전 연인의 신체를 촬영한 카메라등이용촬영·손님에게 전시하려다 미수·폭행 — 피해자 본인에게 사진 전송은 '제공'에 해당하지 않아 무죄

피고인과 피해자는 전 연인관계 사이다.

피고인은 2016. 5. 26. 00:50경 피해자가 운영하는 주점에서 술에 취한 상태로 찾아가 손님들에게 '내 여자 친구 사진도 여기 있다'라고 하면서 휴대전화에 저장된 피해자의 나체사진을 보여 주었고, 피해자가 이를 제지하자 피해자의 왼쪽 팔을 잡아 밀쳐 폭행하였다.

피고인은 2016. 2.경부터 2016. 3.경까지 사이에 자신의 주거지에서 휴대폰을 이용하여 팬티만 입거나 팬티·브래지어만 입은 상태로 누워 자고 있는 피해자의 하반신 부위 등(범죄일람표 연번 1 내지 5)과 별도의 무음 촬영 프로그램(CANDY)을 이용해 피해자의 나체 모습 등(범죄일람표 연번 10 내지 12)을 그 의사에 반하여 총 8회에 걸쳐 촬영하였다.

피고인은 2016. 5. 26. 00:50경 피해자가 운영하는 주점에서, 피해자가 헤어진 후 다른 남자를 만난다는 이유로 범죄일람표 연번 10 기재 사진을 자신의 휴대전화에 띄워놓고 그곳에서 술을 마시던 성명불상 남자 손님과 종업원 공소외 4에게 보여주는 방법으로 공공연하게 전시하려 하였으나 피해자와 종업원이 제지하여 미수에 그쳤다.

피고인(유죄부분)은 술에 취한 상태에서 피해자와 실랑이를 벌이던 중 의도하지 않게 피해자가 다친 것이므로 폭행의 고의가 없다고 주장하였다.

피고인은 범죄일람표 연번 1 내지 5, 10 내지 12 기재 촬영에 대해 피해자의 승낙이 있었으므로 그 의사에 반한 촬영으로 볼 수 없고, 연번 10 기재 촬영물을 피해자에게 전송하였다고 하여 범죄가 성립한다고 보기 어렵다고 주장하였다.

피고인은 위 촬영물이 피해자의 의사에 반하여 촬영된 것이 아니어서 '제공'의 구성요건해당성이 없다고 주장하였다.

피고인은 원심의 형이 너무 무겁다고 주장하며 양형부당을 항소이유로 삼았다.

당심은 폭행의 경위 및 과정, 전후 상황 등에 비추어 피고인에게 폭행의 고의가 있었음을 인정하여 피고인의 사실오인 주장을 받아들이지 않았다.

당심은 자고 있는 피해자로부터 동의를 받았다고 보기 어려운 점, 무음 촬영 프로그램을 이용해 몰래 촬영한 점, 피해자가 촬영에 동의하지 않았다고 진술하는 점 등에 비추어 범죄일람표 연번 1 내지 5, 10 내지 12 기재 촬영에 대한 피해자의 동의를 인정하기 어렵다고 보아 피고인의 주장을 받아들이지 않았다.

당심은 검사가 촬영대상자 본인에게 사진을 전송하는 것도 성폭력처벌법 제14조 제1항의 '제공'에 해당함을 전제로 공소를 제기하였으나, 위 조항이 보호하는 법익(자기정보통제권 등)과 '제공' 개념의 입법 경위·판례(대법원) 및 전송을 통해 간접적으로라도 타인에게 유포하려는 의사가 있었다는 정황이 없는 점에 비추어, 촬영대상자 본인에게 사진을 전송하는 것은 위 조항의 '제공'에 해당하지 않아 죄가 되지 않는다고 판단하였다.

원심은 CANDY 무음 촬영 표시 유무 등 사정을 근거로 범죄일람표 연번 6 내지 9 기재 촬영 부분을 증거 부족으로 무죄 판단하였고, 당심은 이 판단이 정당하다고 보아 검사의 사실오인 주장을 받아들이지 않았다.