연인관계 청소년 피해자의 동의를 주장했으나 성착취물 제작의 위법성 조각을 인정하지 않은 항소심

피해자는 수사기관에서 원심 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 2023. 11. 10.경부터 11. 20.경 사이에 술을 많이 마신 상태에서 피고인과 성관계를 한 뒤 잠이 들었는데, 2~3일 뒤 피고인 휴대전화의 갤러리를 보던 중 침대 위에 엎드려 있는 피해자에게 피고인이 성인 기구를 사용하는 등의 성적 행위를 하는 모습이 담긴 이 사건 동영상이 저장되어 있음을 발견하고 피고인에게 삭제를 요구하여 피고인이 삭제하였다고 진술하였다.

법원은 피해자가 촬영이 있은 날로부터 며칠 뒤 피고인의 휴대전화를 보다가 이 사건 동영상을 확인하고 삭제를 요구하였던 것으로 보이는데, 이는 촬영에 동의하여 촬영 사실을 알고 있었던 사람의 행동으로 보기 어렵고, 촬영 당시 그 사실을 알지 못하였다가 며칠 뒤 동영상의 존재를 발견하고서야 알게 되었다고 보면 자연스럽게 이해된다고 보았다.

법원은 피해자의 친구 중 성적인 동영상이 유포되어 피해를 입은 친구가 있는 것으로 보여 피해자가 성적 영상의 촬영을 상당히 경계하는 태도를 보였을 가능성이 높고, 오히려 피고인이 성적인 동영상 촬영을 지속적으로 요구해 왔으나 피해자가 계속 거절해 왔을 가능성이 높다고 보았다.

법원은 피해자가 촬영 당시 술에 취해 당시 상황이 제대로 기억나지 않는다고 진술한 사정 등을 고려하면, 설령 동의 의사를 표시하였을 가능성을 배제할 수 없더라도 피해자는 성적 영상물을 촬영하여 소장한다는 의미를 충분히 이해하고 자발적·진지하게 성적 자기결정권을 행사할 것을 기대하기 어려운 상태였을 개연성이 높다고 보았다.

법원은 피고인이 이 법원 피고인신문에서는 피해자와 함께 보기 위하여 촬영하였다고 주장하였으나 수사기관에서는 '그냥 궁금하여 찍었다'고만 진술하였고, 수사기관에서는 피해자의 앞·뒤 모습을 전부 촬영하였고 얼굴도 나온다고 진술하였다가 피고인신문에서는 뒷모습만 촬영하여 얼굴이 나오지 않는다고 진술하는 등 촬영 목적과 동영상의 기본적 내용에 관한 진술이 일관되지 않는다고 보았다.

피고인은 피해자가 성적인 동영상을 촬영하여 소장한다는 의미를 충분히 이해할 수 있는 자이고 촬영 당시 피고인과 대등한 연인관계였으며, 피해자의 자발적이고 진지한 동의하에 촬영하였고, 피해자와 함께 보거나 개인적으로 소장하기 위하여 촬영하였으며, 변태적·가학적 성행위가 담겨 있지 않고 피해자의 얼굴이 노출되는 장면이 없어 동영상만으로는 등장 여성이 아동·청소년이라고 인식하기 어렵다는 점을 들어, 사리분별력 있는 피해자의 자기결정권의 정당한 행사이므로 위법성이 없는데도 원심이 유죄로 인정한 것은 사실오인·법리오해라고 주장하였다.

피고인은 이 법원 피고인신문에서 피해자와 함께 보기 위하여 동영상을 찍었다는 취지로 진술하였고, 개인적으로 소장하기 위하여 촬영한 것은 아니라고 진술하였다.

변호인은 피고인이 개인적으로 소장하기 위하여 이 사건 동영상을 촬영하였다고도 주장하였다.

검사는 원심의 형이 너무 가벼워 부당하고, 피고인에게 재범의 위험성이 있는 등 신상정보를 공개·고지할 필요성이 있음에도 원심이 이를 면제한 것은 부당하다고 주장하였다.

법원은 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상 아동·청소년의 동의가 있거나 개인적 소지·보관을 1차적 목적으로 제작하더라도 아동·청소년성착취물에 해당하지 않거나 제작한 것이 아니라고 할 수 없고, 다만 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당하는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있다는 법리를 전제로 삼았다.

법원은 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 않아 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로, 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적·동기·경위, 강제력·위계·대가의 결부 여부, 동의나 관여의 자발성과 진지성, 등장 인물과의 관계, 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단해야 한다고 보았다.

법원은 피해자가 자신의 성적 자기결정권을 정당하게 행사하여 이 사건 촬영에 동의하였다고 보기 어려우므로 아동·청소년성착취물 제작 행위의 위법성이 조각되는 경우에 해당하지 않고, 원심 판시 범죄사실 제1항을 유죄로 인정한 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다고 판단하였다.

법원은 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용이 표현된 영상물을 제작하였다면 그것으로 아동·청소년성착취물의 제작에 해당하고, 동영상에 피해자를 식별할 수 있는 부위가 담기지 않아 등장 여성을 아동·청소년으로 인식하기 어려웠다는 사정이나 확인되는 성적 행위가 통상적인 연인간의 성관계에 불과하였다는 사정만으로는 제작 행위의 위법성이 조각되지 않는다고 판단하였다.