성매매·필로폰 투약에 응했더라도 이후 가학적 추행에까지 동의한 것으로 볼 수 없다며 심신미약자추행 무죄 부분을 파기환송한 대법원 판결

피고인은 2018년경 새벽 호텔 객실에서 피해자에게 필로폰을 제공하여, 약물로 인해 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 빠진 피해자가 제대로 저항하거나 거부하지 못한다는 사정을 이용하여 추행하기로 마음먹었다는 것이 공소사실이다.

피고인은 화장실에서 샤워를 하고 있던 피해자에게 다가가 피해자에게 자신의 성기를 입으로 빨게 하고, 피해자의 항문에 성기를 넣기 위해 피해자를 뒤로 돌아 엎드리게 한 다음 피해자의 항문에 손가락을 넣고, 샤워기 호스의 헤드를 분리하여 그 호스를 피해자의 항문에 꽂아 넣은 후 물을 주입하였다는 것이 공소사실이다.

이 사건은 피해자의 어머니가 경찰에 112신고를 하면서 문제가 되었고, 당시 피해자는 고등학교에 재학 중인 학생으로 청소년성보호법상 아동·청소년이었다.

검사는 피고인을 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정), 심신미약자추행, 절도, 도로교통법 위반 등으로 기소하였고, 제1심은 공소사실 전부를 유죄로 인정하였다.

제1심 제2회 공판기일에 피고인과 변호인은 공소사실을 전부 인정하지만 피고인에게는 심신장애 사유가 있었다고 주장하면서 검사가 제출한 증거들에 대하여도 전부 동의하였다.

제1심판결에 대하여 변호인은 항소이유를 제출하여 이 부분 공소사실은 사실오인과 법리오해의 위법이 있다고 주장하였다.

변호인은 피해자가 스스로 본인의 항문에 샤워기를 꽂는 등 공소사실 기재 행위를 하였다고 주장하였다.

검사는 상고이유에서 원심이 변호인의 위 주장을 받아들였거나 성매매·필로폰 투약 동의를 이후 행위에 대한 동의로 본 것이라고 지적하였다.

원심은 피해자가 성매매에 합의하였고 모텔에서 나온 후 대가를 지급받았으며, 필로폰 투약에도 묵시적으로 승낙 내지 동의하였고, 주사 자국 사진상 피해자가 협조하지 않았다면 혈관 주사가 어려웠을 것이라는 사정 등에 비추어 피고인이 심신미약자를 위력으로 추행하였다고 인정하기 어렵다며 무죄를 선고하였다.

미성년자·심신미약자 위력추행죄에서 '추행'과 '위력'은 피해자의 의사, 연령, 관계, 행위 경위·태양, 행사한 세력의 내용과 정도, 범행 당시 정황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

원심이 피해자가 성매매 및 필로폰 투약에 동의하였다는 사정만을 근거로 공소사실 기재 행위를 하였음을 인정할 증거가 없다고 단정하였다면 증거법칙 위반이고, 피고인은 제1심에서 공소사실을 인정하였으며 피해자도 공소사실에 부합하는 진술을 하였다.

피해자가 사전에 성매매에 동의하였다 하더라도 그 동의를 번복할 자유가 있고 예상하지 않았던 성적 접촉이나 행위는 거부할 자유가 있으므로, 동의 여부는 행위의 경위·태양, 피해자의 연령, 범행 당시 정황 등을 종합하여 성적 자유 또는 성적 자기결정권이 침해되었는지를 기준으로 구체적·개별적으로 판단하여야 한다.