수영장 탈의실 나체 촬영 기소 — 파일이 발견되지 않은 1건은 촬영 미수 유죄, 휴대폰 임의제출 압수가 위법해 나머지 촬영은 무죄(항소심 파기, 징역 4월 집행유예 1년)

피해자의 신고로 경찰관들이 현장에 출동하였고, O는 소지하고 있던 피고인의 휴대폰을 출동한 경찰관들에게 제출하였다.

피고인은 현장에서 경찰관이 수기로 작성한 휴대폰 임의제출서에 서명·무인하였고, 압수조서를 작성한 경위 R은 출동하지 않았다.

피고인은 출동한 경찰관과 함께 경찰서로 임의동행하였고, 경찰서에서 작성된 압수조서에는 경위 R이 시설 지하 1층 사무실에서 경사 H을 참여하게 하고 피고인이 임의로 제출한 휴대폰을 영장 없이 압수한다는 취지가 기재되어 있다.

경찰관은 경찰서에서 피고인에게 인쇄된 양식의 임의제출서와 소유권 포기서의 작성을 요구하였고, 피고인은 임의제출서에 서명·무인하였으나 제출물건에 관한 처분의견란에는 아무런 기재를 하지 않았으며 소유권 포기서의 작성은 거부하였다.

피해자는 피고인이 발각된 즉시 피고인의 휴대폰을 빼앗아 확인하였고, 피고인이 사진을 삭제할 시간적 여유가 없었다.

피고인은 자신의 의사에 반하여 휴대폰에 대한 점유를 상실하였다. 피고인은 휴대폰의 제시를 요구하는 피해자의 요구를 거부하였고 피해자가 휴대폰을 빼앗았으며, 이후 피고인은 휴대폰에 대한 점유를 회복하지 못하였다.

경찰관은 피고인의 휴대폰을 피고인이 아닌 O로부터 넘겨받았다.

경위 R은 압수 현장에 없었다.

같은 날 경찰서에서 R 명의의 압수조서가 작성되었다.

피고인은 2018. 8. 18. 18:05경 수영장 탈의실에서 스마트폰의 무음 카메라 기능을 실행하여 피해자 D(24세)의 나체 사진을 그 의사에 반하여 촬영하려 하였으나 피해자에게 들켜 미수에 그쳤다.

법원은 임의제출에 의한 압수는 영장주의와 적법절차를 잠탈하지 않도록 제출자 의사의 임의성과 범위를 엄격히 심사하여야 하고, 절차에 따르지 않고 수집한 증거와 이를 기초로 한 2차적 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 법리를 설시하였다.

법원은 피고인이 점유를 상실한 채 O가 휴대폰을 경찰관에게 넘겨주는 것에 적극적으로 이의제기를 하지 않았다는 사정만으로 제출의 임의성을 인정할 수 없고, 최초 임의제출서 서명 당시 임의제출의 법적 의미를 제대로 설명 듣지 못하였을 가능성이 높다고 보았다.

법원은 형사소송법 제218조는 임의제출 물건을 영장 없이 압수할 수 있는 주체를 검사와 사법경찰관으로 한정하므로 엄격하게 해석하여야 하는데 압수조서상 압수를 한 경위 R이 현장에 없었고, R이 피고인에게 휴대폰을 반환한 후 다시 임의로 제출받아 압수하는 절차를 밟았다고 인정할 만한 증거도 없으므로 권한 없는 자에 의한 압수라고 보았다.

법원은 휴대폰 압수는 제출의 임의성을 인정할 수 없고 권한 없는 자에 의한 위법한 압수로서 적법절차의 실질적 내용을 침해하므로, 휴대폰 및 이를 기초로 획득한 증거들은 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 판단하였다.

법원은 나머지 각 촬영에 관한 피고인의 자백은 증거능력 없는 휴대폰과 파생 증거 외에 보강증거가 없으므로 피고인에게 불이익한 유일한 증거로서 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 판단하였다.

법원은 피고인의 항소가 이유 있어 원심판결을 파기하고, 연번 159번 촬영의 점에는 카메라등 이용 촬영 미수가 포함되어 있고 공소장 변경 없이 축소사실을 인정해도 방어권 행사에 실질적 불이익이 없다고 보아 변론을 거쳐 다시 판결하였다.

법령의 적용은 구 성폭력처벌법 제15조, 제14조 제1항(징역형 선택), 형법 제62조 제1항, 성폭력처벌법 제16조 제2항·제4항, 취업제한명령 관련 법조이다.

법원은 피해자의 나체를 그 의사에 반하여 촬영하려고 하다가 미수에 그친 것으로 죄질이 좋지 않은 점, 초범이고 피해자와 합의한 점 등을 종합하여 형을 정하였다.

법원은 피고인의 나이, 직업, 재범 위험성, 범행의 동기·방법·결과 등을 종합하여 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 보아 공개명령·고지명령을 선고하지 않았다.

연번 159번 촬영의 점은 일죄 관계에 있는 카메라등 이용 촬영 미수죄를 유죄로 인정하여 따로 무죄를 선고하지 않았고, 나머지 각 촬영의 점은 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하였다.