동성 군인 간 합의에 의한 구강·항문성교 — 사적 공간·자발적 합의로 군형법 제92조의6 불해당, 원심 파기환송

피고인(중사)은 2015. 7. 또는 8.경 자신의 독신자숙소에서 대위 공소외 1과 서로 구강성교와 항문성교를 하는 방법으로 추행한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2016. 12. 10.경까지 피고인의 독신자숙소 또는 서울 종로구와 강원 철원군에 있는 모텔에서 대위 공소외 1, 중위 공소외 2, 중위 공소외 3, 병장 공소외 4와 동일하거나 유사한 방법으로 총 6회에 걸쳐 추행하였다는 공소사실로 기소되었다.

원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 중사이고 상대방들은 대위·중위·병장으로서 동성애 채팅 애플리케이션 또는 동성애 현역군인 네이버 밴드를 통해 만났으며 같은 부대 소속이 아니었다.

피고인과 상대방들은 행위 당시 피고인의 독신자숙소 또는 모텔에서 휴일 또는 근무시간 이후에 자유로운 의사를 기초로 한 합의에 따라 항문성교나 그 밖의 성행위를 하였고, 그 과정에 폭행·협박, 위계·위력은 없었으며 의사에 반하는 행위인지 여부가 문제된 사정도 전혀 없었다.

피고인의 행위가 군이라는 공동체 내의 공적·업무적 영역 또는 이에 준하는 상황에서 이루어져 군의 건전한 생활과 군기를 직접적이고 구체적으로 침해한 경우에 해당한다는 사정은 증명되지 않았다.

원심은 피고인의 구강성교 또는 항문성교 행위가 상대방과의 합의에 의한 것이더라도 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족행위이자 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 행위로서 군형법 제92조의6에서 정한 '항문성교나 그 밖의 추행'에 해당한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

대법원은 군형법 제92조의6의 문언·개정 연혁·보호법익과 전체 법질서의 변화를 종합하면, 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적·구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 위 규정이 적용되지 않는다고 판단하였다( 전원합의체 판결 참조).

대법원은 위 인정 사실(사적 공간에서의 자유로운 의사에 기한 합의, 폭행·협박·위계·위력 없음, 군 공동체의 공적·업무적 영역 침해가 증명되지 않은 점)에 비추어 피고인의 행위가 군형법 제92조의6이 정한 '항문성교나 그 밖의 추행'에 해당하지 않는다고 판단하고, 이와 달리 본 원심판결에는 위 규정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 보았다.