인터넷 게임으로 알게 된 10세 아동에게 영상통화로 음부를 보여달라고 반복 요구 — 아동이 거부하지 않았어도 성적 학대행위라며 무죄를 파기한 대법원

육군 이병이던 피고인은 인터넷 게임을 통하여 알게 된 초등학교 4학년의 피해자(여, 10세)와 휴대폰을 이용하여 영상통화를 하던 중 '화장실에 가서 배 밑에 있는 부분을 보여달라'고 요구하였고, 이에 피해자는 영상통화를 하면서 피고인에게 바지와 팬티를 벗고 음부를 보여주거나 아예 옷을 전부 다 벗고 음부를 보여주기도 하였다.

피고인은 2012. 7. 21. 피해자와 처음으로 전화통화를 한 이후 2012. 7. 25.까지 약 50여 회 이상 음성통화 또는 SMS를 통해 피해자와의 연락을 시도하였고, 그 과정에서 피해자는 2012. 7. 21., 2012. 7. 22., 2012. 7. 24. 3일 동안 3회에 걸쳐 영상통화를 통해 피고인에게 음부를 보여주었다.

위와 같은 영상통화 사실을 알게 된 피해자의 모친이 피고인에게 전화를 하여 경찰에 신고를 하겠다는 등의 의사를 전달하자 그제야 피고인도 피해자에 대한 요구나 피해자와의 전화통화를 중단하였다.

위 각 영상통화 과정에서 피해자는 음부를 보여주는 행동을 그만하겠다거나 못하겠다는 의사를 표시하기도 하였다.

대법원은 만 10세에 불과한 피해자가 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 제대로 행사하기 어렵고 자신을 보호할 능력도 상당히 미약하다고 볼 수 있으며, 피고인이 피해자의 성적 무지와 타인의 부탁을 쉽게 거절하지 못하는 성향을 이용하여 자신의 성적 만족을 얻기 위한 의도로 영상통화를 하면서 음부를 보여 달라는 요구를 반복하였다고 판단하였다.

검찰관은 원심이 '아동에게 음행을 시키는 행위'로 인한 구 아동복지법 위반의 점을 무죄로 판단한 것이 구 아동복지법 제29조 제6호의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해한 것이라고 주장하였으나, 대법원은 원심 판단이 정당하고 그러한 위법이 없다고 보았다.

검찰관은 원심이 '아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 학대행위'로 인한 구 아동복지법 위반의 점에 관하여 성적 학대행위의 의미와 해석에 대한 법리를 오해하였다고 주장하였고, 대법원은 이를 지적하는 상고이유 주장이 이유 있다고 보았다.

구 아동복지법은 제1조에서 아동의 복지 보장을 입법목적으로 밝히고 제3조에서 아동의 이익이 최우선적으로 고려되어야 한다는 기본이념을 밝히고 있으며, 제2조 제4호는 아동학대를 보호자를 포함한 성인에 의하여 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력 또는 가혹행위 등으로 정하고, 제29조 제2호는 누구든지 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 학대행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있다.

구 아동복지법상 금지되는 성적 학대행위란 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱·성폭행 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 말하고, 이에 해당하는지는 행위자 및 피해 아동의 의사·성별·연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 그 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등을 종합적으로 고려하여 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다.

피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기 어려우므로, 설령 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 그 행위로 피해 아동이 현실적으로 육체적·정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 성적 학대행위에 해당하지 아니한다고 쉽사리 단정할 것은 아니다.

대법원은 피고인의 행위가 일반인의 선량한 성적 도덕관념을 기준으로 볼 때 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱으로서 피해자의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 가혹행위, 즉 성적 학대행위에 해당하고, 설령 피해자가 특별한 저항 없이 응하였거나 현실적으로 육체적·정신적 고통을 느끼지 아니한 사정이 있다 하더라도 당시 피해자가 성적 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사한 것으로 보기 어려우므로 그러한 사정 때문에 성적 학대행위에 해당하지 아니한다고 볼 수는 없다고 판단하였다.