마사지업소 운영자의 성매매알선(유사성교행위) 영업범 — 별건 약식명령과 포괄일죄 아닌 실체적 경합 인정

피고인은 2006. 6. 16. 22:30경 자신이 운영하는 마사지 업소에서 손님으로부터 60,000원을 받은 후 업소 종업원(24세, 여)으로 하여금 손으로 손님의 성기를 잡고 흔들게 하는 유사성교행위를 하게 함으로써 성매매알선 등 행위를 한 것을 비롯해 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 2006. 5.부터 2006. 6. 16.까지 총 21회에 걸쳐 영업으로 성매매알선 등 행위를 하였다.

피고인은 2006. 6. 16. 23:00경 위 마사지 업소에서 안마사 자격인증이 없는 종업원(24세, 여)이 손님으로부터 60,000원을 받고 안마를 한 것을 비롯해 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 2006. 6. 1.부터 6. 16.까지 총 23회에 걸쳐 안마사 자격인증 없이 영리 목적 안마행위를 하였다.

피고인은 2006. 10. 26. 19:00경 위 마사지업소에서 성명불상의 손님으로부터 60,000원을 받은 후 업소 종업원(25세, 여)으로 하여금 손님의 성기를 잡고 흔들게 하는 유사성교행위를 하게 함으로써 성매매알선 등 행위를 한 것을 비롯해 그 무렵부터 10. 27.까지 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 영업으로 성매매알선 등 행위를 하였다.

피고인은 2006. 11. 14. 위 각 공소사실의 범행 일시 사이인 2006. 7. 29. 21:00경 같은 방법으로 유사성교행위를 알선한 사실에 대해 서울남부지방법원으로부터 벌금 300만 원의 약식명령을 받았고 그 무렵 확정되었다.

법원은 피고인이 2006. 6. 16., 7. 29., 10. 27. 세 차례에 걸쳐 단속되었고, 6. 16. 단속으로 신용카드매출전표가 압수되자 그 이후로는 대부분 현금 결제로 바꾸었으며, 단속 직후 곧바로 사업이 재개되지 못하고 그때마다 여종업원이 교체되었으며, 단속 때마다 반성한다고 진술했음에도 다시 사업을 재개한 사실을 인정했다.

피고인의 변호인은 공소사실 제1항·제3항의 범행이 영업범으로서 포괄일죄에 해당하고, 그 범행 기간 사이에 발령된 약식명령(2006. 11. 14. 확정)의 공소사실과 동일한 사건이므로 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소판결이 선고되어야 한다고 주장했다.

영업범은 일반적으로 포괄일죄로 봄이 타당하나, 동일 죄명의 수 개 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정 기간 행하고 피해법익도 동일한 경우에만 포괄일죄이고, 범의의 단일성·계속성이 인정되지 않으면 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다.

법원은 세 차례의 단속과 그때마다의 결제방식 변경·종업원 교체·반성 진술 후 재개 등 사정을 종합하면 피고인이 각 단속 이후 새로운 범의를 일으켜 범의가 갱신된 가운데 범행했다고 보아, 이 사건 공소사실과 약식명령의 공소사실은 포괄일죄가 아닌 각 실체적 경합범이라고 판단하여 변호인의 면소 주장을 받아들이지 않았다.