친딸에 대한 준강간·준강제추행 — 검사 항소로 예비적 공소사실(강제추행) 유죄 인정, 부착명령은 기각 유지

피고인은 2000년경 이혼한 뒤 친딸인 피해자와 함께 거주하면서 피해자에게 상습적으로 손찌검을 하고 몽둥이로 때리는 등 평소 체벌을 가했고, 피해자는 그로 인해 피고인에게 두려운 감정을 갖고 있었다.

피고인은 2009. 2.부터 7.까지 사이에 자신의 집 안방에서 4회에 걸쳐 피해자의 몸에 크림 등을 발라주다가 손으로 피해자의 가슴과 음부 등을 만지고, 그 몸 위에 올라타 자신의 성기를 피해자의 등이나 엉덩이에 대고 문지르는 방법으로 추행했다.

피해자는 범행 당시 두 차례 '아빠 하지 마. 이러지 마.', '자꾸 왜 그러냐.'라고 거부하는 태도를 보였으나 그 외에는 별다른 저항을 하지 못했고, 법원은 피고인이 누워 있는 피해자에게 갑자기 신체 접촉을 가해 항거할 기회 자체가 없었던 점과 피해자가 만 14세로 평소 피고인을 두려워하며 단둘이 있었던 점을 인정했다.

범행 당시 피해자는 만 14세였고 피고인과 같은 방에서 잠을 잤으며, 다른 자녀는 다른 방에서 지냈다.

검사는 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 평소 두려움, 범행 경위에 비추어 피해자가 항거불능 상태에 있었다고 보아야 함에도 이를 부정한 원심 판단에 사실오인·법리오해가 있다고 주장했다.

검사는 예비적 공소사실에 대해서도, 피고인의 행위가 강제추행죄의 폭행에 해당함에도 항거를 곤란하게 할 정도가 아니라고 본 원심 판단에 사실오인·법리오해가 있다고 주장했다.

검사는 피고인에게 습벽과 재범위험성이 인정됨에도 부착명령청구를 기각한 원심 판단에 사실오인·법리오해가 있다고 주장했다.

원심은 피해자가 체벌이 부당하다고 생각하지 않았던 정황과 범행 당시 피해자가 먼저 신체 접촉을 요청한 정황 등에 비추어 심리적·물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태였다고 단정하기 어렵다고 보아 주위적 공소사실(준강간·준강제추행)을 무죄로 판단했고, 항소심은 이 판단이 정당하다고 보아 검사의 사실오인·법리오해 주장을 받아들이지 않았다.

원심은 예비적 공소사실에 대해 피고인이 유형적 폭행·협박을 가한 바 없고 피해자가 소극적 언사 외에 저지 행동을 하지 않았다는 점 등을 이유로 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행·협박이 없었다고 보아 무죄로 판단했다.

항소심은 강제추행죄의 폭행·협박이 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도일 필요는 없고 상대방의 의사에 반하는 유형력 행사가 있으면 되며, 폭행행위 자체가 추행행위로 인정되는 경우에도 강제추행죄가 성립한다는 법리(대법원 2007. 1. 25. 선고 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 판결)를 설시했다.

항소심은 피고인이 누워 있는 피해자에게 예측하지 못한 방법으로 갑자기 신체 접촉을 가해 항거할 기회 자체가 없었던 점, 피해자가 만 14세로 평소 피고인을 두려워하며 단둘이 있었고 도움을 구할 사람이 없었던 점 등에 비추어 폭행행위 자체가 추행행위로 인정되고 강제추행죄가 성립한다고 보아, 예비적 공소사실을 무죄로 판단한 원심에 법리오해의 위법이 있다고 하여 검사의 주장을 받아들였다.

항소심은 강제추행 유죄가 인정되더라도 친족관계라는 특수성, 동종 전과 없음, 범행이 약 2년 전 5개월간 간헐적으로 이루어진 후 재범이 없었던 점, 반성하는 점, 재범위험성 평가(KSORAS 10점 중간영역, PCL-R 12점 중간영역 중 낮은 수준), 보호관찰관의 낮은 위험성 의견을 종합하면 습벽·재범위험성을 인정하기 어렵다고 보아 부착명령청구를 기각한 원심의 결론이 결과적으로 정당하다고 판단했다.