모텔에서 술에 취해 잠든 상대의 가슴을 빤 행위 — 준강간치상으로 기소됐으나 간음 고의와 상해 인과관계 부정, 공소장변경 없이 준강제추행 유죄, 항소심에서 형 감축(징역 8월 집유 2년)

당심이 인정하는 범죄사실은 증거의 요지에 '증인 공소외 1의 이 법정에서의 진술'을 추가하는 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 이를 인용한다. 당심 증인 공소외 1의 법정 진술과 원심이 채택한 여러 증거들을 종합하면 피고인이 원심 판시와 같이 준강제추행 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다.

원심은 피해자가 구토를 하고 구토물이 피고인과 피해자의 옷에 묻자 더 이상 구토물이 묻지 않도록 피해자의 옷을 모두 벗기고 피고인도 옷을 벗게 된 점, 피고인이 피해자의 옷가지와 핸드백을 가지런히 정돈해 놓은 상태에서 피해자의 모습을 보고 순간적인 욕정을 일으켜 입으로 가슴을 빨게 된 점, 그 직후 피해자가 깨어 나 황급히 옷을 입고 나가는 과정에서 피고인이 추가적인 강압 행위에까지 나아가지는 않은 점을 인정하였다.

원심은 피고인이 옷을 벗은 피해자의 모습을 보고 순간적으로 욕정을 일으켜 추행의 고의를 가지고 피해자의 가슴을 빨았다고 인정하였다.

공소사실의 요지는, 피고인이 2006년 6월경 새벽 모텔에서 잠자는 피해자 공소외 1을 보고 순간적으로 욕정을 일으켜 술에 취하여 잠을 자느라 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음하기로 마음먹고, 손가락으로 피해자의 음부를 만지고 입으로 가슴을 빨던 중 잠이 깬 피해자가 반항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 그 과정에서 피해자에게 약 1주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다는 것이다.

피고인은 이 사건 당시 피해자 공소외 1의 가슴을 빤 적이 없을 뿐만 아니라 설사 가슴을 빨았다고 하더라도 이 사건 모텔에 투숙하기까지의 경위와 정황에 비추어 피해자의 행동을 오인하고 애무를 한 것에 불과하므로 추행할 의사가 없었다고 주장하였다.

피고인은 준강간치상죄로 기소된 사건에서 공소장변경 없이 준강제추행죄를 유죄로 인정할 수는 없으므로 원심판결에 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다고 주장하였다.

피고인은 피해자의 진술과 같이 가슴을 빤 행위가 있었다고 하더라도 그와 같은 정도의 행위만으로는 준강제추행 범의를 인정할 수 없다고 변소하였다.

피고인은 원심의 형이 무거워 부당하다고 주장하였다.

당심은 당심 증인 공소외 1의 법정 진술과 원심이 채택한 여러 증거들을 종합하여 피고인이 준강제추행 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심이 사실을 오인하거나 준강제추행죄의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다고 판단하여 피고인의 제1점 주장을 받아들이지 않았다.

당심은 피고인이 수사기관에서부터 법정까지 일관하여 준강제추행 범행을 부인하면서 그 정도의 행위로는 범의를 인정할 수 없다고 변소해 왔고 원심과 당심이 준강제추행 범행에 관해서도 충분히 심리하였으며, 원심이 유죄로 인정한 준강제추행죄가 공소제기된 준강간치상죄에 포함되어 있고 공소사실과 동일성이 인정되므로, 공소장변경 절차 없이 준강제추행죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심은 준강간미수죄가 성립하기 위해서는 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한다는 점에 대한 피고인의 고의가 인정되어야 하는데, 범행에 이르기까지의 경위·범행 태양·범행 직후 피고인의 행위에 비추어 추행의 고의를 가지고 가슴을 빨았다고 인정할 수는 있을지언정 피고인이 손가락으로 피해자의 음부를 만졌다거나 간음의 고의까지 있었다는 점에 관하여는 검사 제출의 증거만으로 합리적 의심의 여지를 배제할 만큼 증명되었다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다.

원심은 음부 부위 상처가 자연 치료 가능한 정도이고 예방 목적의 처방이었으며 또 다른 상처도 운동 등 다른 원인으로 발생할 가능성이 있고, 젖가슴 멍자국은 모텔에 들어가기 직전 행인들로부터의 폭행에서 비롯되었을 가능성도 있으므로, 제출된 증거만으로는 이 사건 범행으로 인하여 상해가 발생하였다고 인정하기에 부족하여 준강간치상의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다.