13세 미만 아동을 13~16세로 오인하고 간음 — 미성년자의제강간 기수 인정, 이유무죄 부분 포함 파기자판

피고인은 2020. 9.경 카카오톡 오픈채팅방을 통해 피해자(가명, 여, 11세)와 알게 된 후 피해자와 연락을 지속해 왔다.

피고인은 2020. 10. 3. 15:06경부터 같은 날 16:38경까지 사이에 서울 마포구에 있는 룸카페에서 당시 13세 이상 16세 미만으로 알고 있던 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 19세 이상의 사람으로서 16세 미만의 피해자를 간음하였다.

피해자는 일관되게 피고인에게 자신의 나이를 18세로 소개하였다는 취지로 진술하였고, 피고인 또한 피해자로부터 그렇게 들었다는 취지로 진술하였다.

피고인과 피해자는 카카오톡 오픈채팅방을 통해 알게 되어 온라인상으로 연락을 주고받다가 공소사실 기재 일시에 처음으로 만났다.

피고인은 원심이 선고한 형(징역 2년 6월 등)이 너무 무거워서 부당하다고 항소하였다.

피고인은 피해자를 만났을 당시 피해자가 마스크를 쓰고 있었으며 룸카페 실내조명이 어두워 얼굴을 제대로 보지 못했다는 취지로 주장하였다.

검사는 피해자의 의상·외모가 전형적인 초등학생으로 보이고 피해자가 피고인에게 '나 아빠랑 가도 돼?'라고 물어본 점 등에 비추어 피고인이 피해자가 13세 미만이라는 사실을 인식하고 있었다고 봄이 상당함에도, 이러한 인식이 증명되지 않는다는 이유로 형법 제305조 제1항의 미성년자의제강간을 이유무죄로 판단한 원심판결에 사실오인의 위법이 있다고 항소하였다.

검사는 설령 피고인이 피해자를 13세 미만으로 인식하지 못하였더라도, 실제 13세 미만인 피해자를 13세 이상 16세 미만으로 인식하고 간음한 경우 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄 기수범으로 처벌하여야 함에도 불능미수 유죄로만 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 항소하였다.

검사는 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 가벼워서 부당하다고 항소하였다.

당심은 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들(피해자가 나이를 18세로 소개하였다는 진술, 온라인으로 알게 되어 처음 만난 경위, 필터가 적용된 프로필 사진, 마스크와 어두운 조명으로 얼굴을 제대로 보지 못했을 가능성, 피고인 스스로도 나이를 속인 사정)을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자가 13세 미만인 사실을 미필적으로라도 인식하고 있었음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다고 판단하여, 이 부분을 이유무죄로 판단한 원심의 결론이 정당하다고 보아 검사의 사실오인 주장을 받아들이지 않았다.

원심은 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간의 점에 대하여 피고인이 피해자를 13세 이상 16세 미만으로 인식하였으나 실제로는 피해자가 만 11세에 불과하여 대상의 착오로 결과 발생이 불가능하지만 객관적인 일반인의 관점에서 범행 결과 발생의 위험성이 있다고 보아 형법 제27조 본문에 의한 불능미수를 유죄로 인정하였다.

당심은 형법 제305조 제1항과 제2항이 법정형·행위태양에서 완전히 동일하고 제2항은 제1항과 구별되는 별개의 구성요건이 아니라 처벌대상 연령을 13세 미만에서 16세 미만으로 상향하면서 행위자가 19세 미만인 경우만 처벌에서 제외하도록 행위자 요건을 제한한 것이므로, 제305조 제2항의 고의의 핵심은 피해자가 16세 미만이라는 점을 인식하는 것에 있고 행위자가 피해자를 13세 미만으로 인식하였다면 16세 미만의 점도 인식하였다고 해석함이 타당하다고 판단하였다. 이에 따라 13세 미만의 피해자를 13세 이상 16세 미만으로 인식하고 간음한 이 사건의 경우 형법 제305조 제2항 미성년자의제강간죄의 기수가 성립하며, 불능미수 유죄로만 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 판단하여 검사의 법리오해 주장을 받아들였다.