엘리베이터 안 자위행위 목격 — 신체접촉 없어도 위력에 의한 추행 인정 (대법원 파기환송)

피고인은 2010. 9. 6. 13:45경 아파트 엘리베이터에서 공소외 2(여, 9세)를 상대로 자위행위를 하고 다가가 어깨에 손을 얹어 만지는 등 강제추행을 한 후 약 1시간 20분 만인 15:05경 다른 동에서 혼자 귀가하던 피해자 공소외 1(여, 11세)을 따라가 함께 엘리베이터에 탔다.

피해자가 자신의 집인 10층 버튼을 누르고 출입문 옆에 서자 피고인은 더 높은 층을 누른 후 출입문 반대편 벽 쪽에 섰다.

엘리베이터가 올라가자 피고인은 피해자의 뒤쪽에서 피해자를 바라보고 반바지를 내려 성기를 꺼내 손으로 잡고 상하좌우로 움직였다.

엘리베이터가 2층쯤을 지날 무렵 피해자가 피고인의 행위를 발견하고 놀랐는데도 피고인은 행위를 멈추지 않고 오히려 피해자 쪽으로 더 가까이 다가갔다.

피고인은 당시 25세의 건장한 체격의 남자였고 피해자와는 전혀 안면이 없었다.

검사는 강제추행(피해자 공소외 1)에 관하여 범죄의 증명이 없다고 본 원심 판단에 법리오해가 있다고 주장하였다.

검사는 원심이 유형력 불행사·직접 접촉 없음을 이유로 위력에 의한 추행으로 보기 부족하다고 판단한 것은 위력에 의한 추행에 관한 법리를 오해한 것이라고 주장하였다.

13세 미만의 사람에 대한 위력에 의한 추행죄는 13세 미만 아동이 부적절한 성적 자극이나 물리력 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익을 보호법익으로 한다.

추행이란 객관적으로 피해자와 같은 처지의 일반적·평균적 사람에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미하며, 해당 여부는 피해자의 의사·성별·연령, 행위자와 피해자의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위 객관적 상황과 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려해 판단한다.

'위력'이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며 폭행·협박뿐 아니라 사회적·경제적·정치적 지위나 권세를 이용하는 것도 포함되고, 위력 해당 여부는 행위의 경위·태양, 세력의 내용과 정도, 피해자의 연령, 종전 관계, 피해자에게 준 위압감 및 성적 자유의사 침해 정도, 범행 당시 정황 등을 종합적으로 고려해 판단한다.

피고인이 나이 어린 피해자를 대상으로 협소하고 폐쇄적인 엘리베이터 공간을 이용해 도움을 청하거나 즉시 도피할 수 없는 상황을 만들었고, 성기를 꺼내 잡고 움직인 행위는 일반인에게 수치심을 느끼게 하고 성적 자유의사를 침해하는 행위이며, 이를 목격한 11세 피해자에게 심한 정신적 충격과 위압감·불안감을 주었을 것으로 보인다.