술자리에서 상대 술잔에 졸피뎀을 넣어 의식을 잃게 한 뒤 항문에 성기를 삽입한 유사강간치상 — 항소심이 압수 적법성·고의·상해를 인정해 원심을 파기하고 집행유예

17:58경 피고인의 휴대전화에서 피해자의 휴대전화로 한 차례 부재중 전화가 걸렸다.

피해자는 21:07경 경찰에 112 신고전화를 하였고, 21:16경 지구대 경찰관들이, 21:45경 경찰관들이 피고인의 집에 도착하였으며, 피고인은 22:20경 지구대로 임의동행하였다. 압수는 23:00경 범행 장소인 피고인의 집에서 이루어졌다.

피해자는 범행 직후 범죄 장소인 피고인의 집에서 피고인과 함께 머무르면서 112 신고를 하였다.

피해자의 혈액과 소변에서 졸피뎀과 졸피뎀 복용 후 검출되는 대사물인 카르복시페닐졸피뎀 성분이 검출되었고, 피해자의 혈중알코올농도는 0.074%였다. 백색 분말이 묻어 있는 벨루가 술병에서도 졸피뎀이 검출되었고, 현장에 있던 토닉워터 병과 앱솔루트 병에서는 검출되지 않았다.

피해자는 피고인의 집에서 피고인이 만들어 준 떡볶이와 술만 섭취하였고, 피고인이 제조하여 건네 준 술을 마시고 바로 정신을 잃었다.

피고인은 자신의 집에서 졸피뎀 성분이 함유된 스틸녹스 정을 물에 녹여 벨루가 술병에 보관하면서 지속적으로 복용해 왔다.

피고인은 피해자가 깨어난 직후부터 피해자에게 용서를 빌며 신고하지 말아 달라고 부탁하였고, 피고인의 모친과 통화하면서 "내가 성폭행을 했어. 내 인생은 망했어."라고 말하기도 하였다.

압수가 이루어질 당시 피고인은 이미 임의동행으로 지구대로 떠나 범죄 장소에 없었고, 수사기관은 압수 절차에 피고인의 참여를 제대로 보장하지 않았다.

수사기관은 압수 다음 날 압수 경위 등을 설명하며 압수물 목록을 피고인에게 교부하였다.

피고인은 피해자 모르게 졸피뎀을 먹인 것이라면 범행 직후 벨루가 술병이 식탁 위에서 발견될 수 없고 이는 자신의 변소에 부합한다고 주장하였고, 당심에서는 출동한 경찰관들이 술병을 식탁 위에 올려놓아 피고인과 피해자가 함께 마신 것처럼 꾸몄다는 취지의 의견서를 제출하였다. 피고인은 검찰에서 술병에 든 스틸녹스 정을 복용한 뒤 병을 어디 두었냐는 질문에 기억이 나지 않지만 식탁 위나 책상 위에 올려놨을 것 같다고 진술하였다.

피고인은 압수 과정에 피고인의 참여권이 보장되지 않았으므로 압수가 위법하다고 주장하였다.

피고인은 압수 당시 압수물 목록을 즉시 교부받지 못하였으므로 압수가 위법하다고 주장하였다.

피고인과 변호인은 피해자가 의식을 잃기만 하였을 뿐 특별한 신체·정신상 후유장애나 생활기능장애가 없어 건강상태가 불량하게 변경된 것이 아니므로 유사강간치상죄의 '상해'에 해당하지 않는다고 주장하였다.

피고인은 원심의 형이 너무 무겁고 재범의 위험성이 없으므로 취업제한명령은 면제되어야 한다고 주장하였다.

검사는 증 제1 내지 제4호의 압수가 형사소송법 제216조 제3항에 의한 적법한 압수이므로 이를 기초로 한 증거들에 증거능력이 있다고 주장하였고, 원심의 형이 너무 가볍다고 주장하였다.

법원은 압수 당시 피고인의 참여권이 보장되지 않았다는 사정만으로 압수가 곧바로 위법하다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이 조항은 피의자가 범죄 장소에 현존하지 않는 경우를 상정한 것이고, 형사소송법 제121·122조는 영장 집행 시의 참여 규정이며, 유체물 증거의 압수에는 디지털 증거와 같은 프라이버시 침해 위험이 크지 않다는 점을 들었다.

법원은 압수 다음 날 압수 경위를 설명하며 압수물 목록을 바로 교부하였고 압수 당시 피고인이 현장에 없었던 점을 고려하면 압수 직후 목록을 교부한 것으로 볼 수 있어 피고인의 이 부분 주장이 이유 없다고 판단하였다.

법원은 피해자의 진술이 일관되고 구체적이며 자연스러워 일부러 꾸며내거나 과장한 것으로 보이지 않아 신빙성이 있다고 판단하였다.

법원은 피해자가 졸피뎀을 마시게 된 과정이 피고인의 의도적 개입인지 착오 복용인지 두 갈래로 나뉜다고 보고, 기록에 드러난 사정들에 비추어 피고인이 유사강간 이전에 의도적으로 피해자에게 졸피뎀을 마시게 하여 의식을 잃게 하였을 개연성이 높고 피해자가 우연히 마셨을 가능성은 희박하므로 피고인이 피해자로 하여금 졸피뎀을 복용하게 하고 의식 없는 상태의 피해자를 유사강간하였다고 판단하였다.

법원은 졸피뎀이 복용 후 15분 이내 약효가 발현되므로 피해자가 쇼파에서 잠든 모습은 약효가 이미 발현된 시점으로 보이고, 피해자가 쇼파에서 잠든 이후 피고인이 술병을 꺼내 복용했고 그 뒤 피해자가 착오로 복용했다는 피고인의 진술은 납득하기 어렵다고 보았으며, 술과 졸피뎀 음료가 모두 무색이라 구분하기 쉽지 않은 점 등에 비추어 피고인이 의도적으로 피해자의 술잔에 졸피뎀을 넣은 것으로 보인다고 판단하였다.

법원은 피해자가 와인잔만 사용하였고 술잔을 바꾸어 마시지도 않았다는 점에서 피고인의 술잔이나 술병의 음료를 착오로 마셨을 가능성도 희박하다고 보았다.

법원은 졸피뎀을 복용해 기억이 없다는 피고인의 주장에 대하여, 그 시간 동안 실제로 한 행동이 피해자를 고의로 유사강간한 행위였고, 피해자가 깨어난 직후부터 용서를 빌며 신고하지 말아 달라고 부탁하였으며 모친에게 성폭행을 했다고 말하기도 한 점 등에 비추어 전혀 설득력이 없다고 판단하였다.

법원은 벨루가 술병이 식탁 위에서 발견되었다고 단정하기 어렵다고 보아 이를 전제로 한 피고인의 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.

법원은 졸피뎀 같은 약물을 투약해 피해자를 일시적으로 수면 또는 의식불명에 이르게 한 경우에도 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다면 자연적으로 의식을 회복하거나 외부 상처가 없더라도 유사강간치상죄의 상해에 해당하며, 약물의 종류·용량·음주 여부 등을 종합하여 판단한다는 법리를 전제하였다.

법원은 피해자가 피고인의 약물 투약으로 정보나 경험을 기억하는 생리적 기능에 일시적 장애가 발생하였고 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었으므로 상해에 해당하며, 피해자가 자연적으로 의식을 회복한 뒤 일상생활을 영위하였거나 특별한 치료를 받지 않았더라도 달리 볼 수 없다고 판단하였다.

법원은 피고인의 의료법위반 법리오해 주장(직접 문진한 모친에게 후배 의사 명의로 처방전을 교부한 경우)에 대하여, 직접 진찰한 의사라도 다른 사람 명의로 처방전을 작성·교부하면 의료법위반죄 성립에 영향이 없다고 보아 받아들이지 않았다.

법원은 피고인에 대한 유사강간치상(형법 제301조, 제297조2), 향정신성의약품 사용, 의료법위반을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하고, 정상참작감경과 집행유예, 수강명령을 적용하였다.

법원은 피고인이 초범이고 신상정보 등록과 취업제한만으로도 재범 방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있으며 성범죄 습벽이나 재범 위험성이 높다고 단정하기 어렵다고 보아 신상정보 공개·고지명령을 면제하였다.

법원은 피고인이 고도의 신뢰관계에 상응하는 직업윤리가 요구되는 의사이고 마약류취급자로서 향정신성의약품을 상대적으로 쉽게 구할 수 있으며, 환자를 마취 등으로 항거불능 상태에 빠트려 추행·간음할 가능성이 없다고 단정할 수 없다는 점 등에 비추어 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 대한 취업제한의 필요성이 있고 취업제한으로 입는 불이익이 예방·보호 효과보다 우월하다고 보기 어렵다고 판단하였다.

법원은 법률상 처단형의 범위를 징역 2년 6개월~18년으로 보고, 양형기준상 제1범죄(유사강간치상)는 '13세 이상 대상 상해/치상 제2유형 일반강간' 기본영역(징역 4년~7년), 제2범죄(마약류관리법위반 향정)는 기본영역(징역 8개월~1년 6개월), 제3범죄는 양형기준 미설정, 다수범죄 처리기준에 따른 권고형은 징역 4년 이상, 처단형에 따라 수정된 권고형은 징역 4년~18년이라고 정리하였고 특별양형인자는 없다고 보았다.

법원은 양형기준상 특별양형인자인 '처벌불원'은 피고인이 진심으로 뉘우치고 합의를 위한 진지한 노력을 하여 상당한 보상이 이루어진 경우를 뜻하는데 피고인이 졸피뎀을 사용하여 유사강간한 점을 부인하고 있어 이에 해당하기 어렵다고 보았다.

법원은 불리한 정상으로 피고인이 친분 있던 피해자에게 졸피뎀이 든 술을 마시게 한 뒤 심신상실 상태를 이용해 유사강간하여 신뢰를 이용한 비난 가능성이 크고 피해자가 심한 배신감과 분노, 동성인 피고인으로부터 유사강간을 당한 데 대한 극심한 성적 불쾌감과 피해감정을 토로한 점을 들었다.

법원은 유리한 정상으로 피고인이 범죄 전력이 없는 초범이고 피해자가 피고인과 합의하여 더 이상 처벌을 원하지 않고 있는 점을 들어 징역 2년 6개월에 집행유예 4년을 선고하였다.

법원은 유사강간치상죄로 유죄가 확정되면 피고인이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 따라 신상정보 등록대상자가 되어 신상정보를 제출할 의무가 있고, 등록기간을 단축할 필요는 없다고 판단하였다.