커플 스와핑 채팅방 프로필에 피해자의 가슴 사진을 올려 전시하고 성관계를 요구하며 강간하려다 미수에 그친 사건, 항소심이 공소장 변경을 허가해 파기하고 집행유예

피고인은 '커플 스와핑'을 하는 사람들이 이용하는 채팅 공간을 통해 피해자의 가슴 부위 사진을 입수하고 피해자와 성관계를 가졌다.

피고인은 동거남을 의식하여 더 이상의 성관계를 거부하는 피해자에게 피고인과의 성관계 사실을 동거남에게 알릴 것처럼 협박하여 피해자를 강간하려다 피해자의 거부로 미수에 그쳤다.

피고인은 피해자에게 "너의 가슴이 찍힌 사진과 동거남의 연락처 등을 모두 지워 줄 테니 성관계를 하자."라는 등의 협박을 하여 피해자를 강간하려다 미수에 그쳤다.

피고인은 2018년 7월 하순경 스와핑을 하는 사람들이 모인 채팅방에서, 이전에 피해자가 보낸 "창피"라는 글귀가 적힌 피해자의 가슴 부위 사진을 자신의 프로필 사진으로 등록하고 채팅방에서 채팅을 하여 채팅방에 있는 다수의 사람들이 그 사진을 볼 수 있도록 하였다.

피고인은 피해자 동의하에 이 사진을 자신의 프로필 사진으로 사용하였고, 누구 몸인지 알 수 없게 가슴 부위만 찍은 것이라 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡했다고 평가할 정도에 이르지 않아 음란한 화상에 해당하지 않으며, 그 채팅 공간은 회원 간에 비밀스럽게 운영되는 것이라 공공연하게 전시한 것도 아니라고 주장하였다.

피고인은 보통 '커플 스와핑' 과정에서 남자끼리 연락을 하면서 각자 자기 여자 친구 사진을 프로필 사진으로 올려놓고 '이게 내 여자 친구'라고 한다고 진술하였다.

검사는 이 사진을 피해자가 아니라 타인이 찍었을 가능성이 있고 피해자는 자신의 사진이라고만 진술하였는데도, 원심이 피해자 스스로 찍은 것으로 단정하여 카메라등이용촬영 부분에 무죄를 선고한 것은 사실을 오인한 위법이 있다고 주장하였다.

검사는 원심의 선고형(징역 1년에 집행유예 2년 등)이 너무 가벼워 부당하다고 주장하였다.

법원은 변경된 공소사실이 원심이 유죄로 판단한 나머지 공소사실과 경합범 관계에 있어 모두 유죄로 판단될 경우 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결 전부를 유지할 수 없다고 보아 직권으로 파기하였다.

법원은 정보통신망법의 '음란'이란 표현물을 전체적으로 관찰·평가할 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡했다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법으로 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현한 것이어야 하고, 사회 평균인의 입장에서 객관적·규범적으로 판단한다고 보았다.

법원은 이 사진이 여성이 상의를 걷어 올려 양 가슴과 상복부를 노골적으로 노출한 모습이고 "창피"라는 문구는 등장인물이 부끄러움을 느낀다는 의미임이 분명하며, 피고인이 변태적인 성행위 상대를 찾는 데 사용했으며, 피고인이 피해자에게 가슴이 찍힌 사진과 동거남의 연락처 등을 모두 지워 줄 테니 성관계를 하자는 등의 협박을 하여 강간하려다 미수에 그친 점, 문학적·예술적 등의 가치가 없고 전시된 곳이 그 채팅 공간의 프로필인 점을 들어 음란한 화상에 해당한다고 판단하였다.

법원은 배포·판매·임대·전시가 촬영대상자의 의사에 반한다는 것은 음란물유포죄의 구성요건이 아니므로 피해자가 사진 전시에 동의하였는지는 범죄 성립에 영향이 없다고 판단하였다.