친구의 여자친구가 잠든 줄 알고 가슴을 만지고 성기에 손가락을 넣었으나 피해자가 깨어 있던 준유사강간 불능미수 — 징역 1년 6개월

피고인은 피해자 B(가명, 여, 31세)의 남자친구 C의 친구로, 2019. 9. 7. 23:30경 전남 영광군 아파트에 있는 F의 집에서 친구 사이인 C, F과 피해자와 모여서 놀게 되었다.

피고인은 2019. 9. 8. 07:30경에서 08:30경 사이 F의 집 거실에서 F과 C이 각자 방에서 술에 취해 잠들어 있는 틈을 타 소파 옆에 누워 술에 취해 잠든 피해자 옆으로 다가갔다.

피고인은 피해자의 상의 안으로 손을 넣어 피해자의 가슴을 주물러 만졌다.

잠에서 깬 피해자가 당황하여 계속 자는 척을 하자 피고인은 피해자의 바지 속으로 손을 넣어 피해자의 성기 안에 손가락을 수회 집어넣었다.

피고인은 피해자의 가슴을 만지거나 피해자의 성기 안에 손가락을 넣은 사실이 없다고 주장하였다.

피고인은 설령 신체적 접촉이 있었더라도 피해자는 저항하지 않았을 뿐 아니라 '뒤에서 해줘.'라는 말을 하기까지 하였으므로 준유사강간의 결과가 발생할 위험성이 있었다고 보기 어렵다고 주장하였다.

피고인은 피해자와 동성 친구처럼 지내온 점, 피해자가 '뒤에서 해줘.'라고 하자 오히려 행동을 중단한 점 등에 비추어 준유사강간의 고의가 없었다고 주장하였다.

이로써 피고인은 피해자가 잠을 자고 있어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다고 인식하고 이를 이용하여 피해자를 유사강간하려고 하였으나, 실제로는 잠에서 깬 피해자가 당황하여 계속 자는 척을 하였을 뿐 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않아 미수에 그쳤다.

피해자의 진술은 수사기관에서부터 법정까지 구체적이고 일관되며 증인 C의 법정진술, 유전자감정서 등과 모순되지 않고, 유전자가 직접 검출되지 않았고 외상 소견이 없다는 사정만으로 허위라고 보기 어려우며, 말을 한 경위에 관한 진술도 수긍할 만하고 진술태도 등에 비추어 신빙성이 있다.

피고인은 피해자가 잠든 것으로 인식하고 이를 이용하여 범행한 사실이 인정되므로 준유사강간의 결과가 발생할 위험성이 있었음이 인정되고, 바지 속으로 손을 넣어 성기 안으로 손가락을 넣은 행위는 부지불식간에 이루어질 수 없어 그 행위에 대한 인식 및 의도가 인정되며, 성적 욕망을 충족시키려는 의도가 없었더라도 준유사강간죄의 고의가 인정되어 피고인과 변호인의 주장을 받아들이지 않았다.

불능미수에 해당하여 형법 제27조 단서, 제55조 제1항 제3호에 따라 법률상 감경하였다.