술에 취해 잠든 피해자의 하반신과 성관계 장면을 휴대전화로 촬영했다는 기소에서, 동의 주장과 고의 부정을 받아들여 무죄로 본 원심을 파기환송한 대법원 판결

공소사실의 요지는, 피고인이 2017. 4. 4. 새벽 무렵 파주시 소재 피고인의 아파트에서 자신의 휴대전화 카메라를 이용하여 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입한 상태의 사진 1장(①사진)과 술에 취해 잠이 든 피해자의 하반신 나체 사진 1장(②사진)을 피해자의 의사에 반하여 각 촬영하였다는 것이다.

2017. 4. 9. 피고인과 피해자가 나눈 카카오톡 대화 내용에 의하면, 피해자는 피고인에 의하여 이 사건 각 사진이 촬영된 사실을 모르고 있었다.

①사진은 피고인의 성기가 삽입된 것을 밀착하여 촬영한 사진이고, ②사진은 피해자가 잠든 상태에서 피해자의 하반신을 찍은 사진이다.

피고인의 진술에 의하더라도 피해자는 이 사건 당시 술에 만취하여 판단능력이나 대처능력을 결여한 상태에 있었고, 피고인은 피해자가 이러한 상태에 있음을 알았다.

피고인은 피해자의 명시적 또는 묵시적 동의 하에 이 사건 각 사진을 촬영하였다고 일관되게 주장하였다.

피고인은 이 사건 당시 피해자의 상태와 태도로 인해 성관계가 제대로 이루어지지 못하였다는 것을 나중에 알려주기 위해 피해자의 동의를 얻어 이 사건 각 사진을 촬영하였다고 주장하였다.

피고인은 수사기관에서, 피해자가 이미 술에 취해 눈이 게슴츠레 풀려 있는 상태에서 자신의 집에 왔고 오자마자 옷을 벗었으며 하의를 입지 않은 채 화장실 등을 왔다 갔다 했고, 화장실에서 넘어져 부축해 거실로 데리고 나왔으나 또 담배를 피운다고 화장실에 갔다고 진술하였다.

피고인은 수사기관에서, 성관계를 하는 도중에 피해자가 3번이나 피고인을 밀쳐내고 화장실을 가거나 담배를 피웠고 침대에 누웠다가 다시 일어났다가 정신이 나간 애처럼 행동했다고 진술하였다.

피고인은 수사기관에서, 사진 촬영 경위에 관하여 '피해자에게 내일 술이 깨면 어제 일이 기억이 안 난다고 할 테니까, 너의 행동이 어떤지 내가 사진으로 찍어보여 주겠다고 말했다'고 진술하였다.

원심은 피고인이 동의를 주장해 온 점, 2017. 4. 9. 카카오톡 대화에서 성관계가 제대로 이루어지지 못했다는 불만이 나타나 촬영 경위에 관한 주장을 뒷받침하는 점, 피고인이 자연스럽게 사진의 존재를 말하고 스스로 전송하였으며 항의에 사과하거나 은폐하지 않고 오히려 동의하였다는 취지의 답문을 보낸 점에 비추어 촬영 당시 피해자의 의사에 반한다는 고의가 있었던 것으로 보기 어렵다고 판단하였다.

원심은 피해자가 촬영에 동의하였음에도 술에 취하여 이를 기억하지 못하고 있을 가능성을 배제할 수 없다는 점 등에 비추어, 검사의 증거만으로는 피해자의 의사에 반하여 촬영하였다거나 그 사실을 피고인이 인식하였다는 점이 증명되었다고 보기 부족하다며 제1심의 유죄 판단을 파기하고 무죄를 선고하였다.

법원은 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 합리적 의심은 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 뜻하며 단순히 관념적이거나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 이에 포함되지 않으므로, 증명력이 있는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심으로 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어난다고 설시하였다.

법원은 카카오톡 대화 내용에 의하면 피해자가 사진이 촬영된 사실을 모르고 있었음이 분명하다고 판단하였다.