13세 미만 아동에게 메신저로 나체·음부 사진과 자위 동영상을 촬영해 전송하게 한 아동·청소년이용음란물 제작·소지 항소심 — 직권파기, 확정판결과의 실체적 경합 판단

법원은 아동·청소년성보호법위반(음란물제작·배포등)죄가 아동·청소년이 등장하는 성적 행위를 표현한 영상 등을 제작하면 성립하고 무거운 법정형이 규정된 범죄인 반면, 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄는 일반적으로 음란물 제작행위를 수반하는 것으로 볼 수 없어 구성요건이 동일하지 않고 보호법익도 다르므로 두 죄는 실체적 경합 관계에 있다고 판단하였다.

법원은 확정된 대전지방법원 사건의 아동복지법위반 범죄사실에 나체 동영상을 촬영하게 하여 전송받았다는 내용이 기재되어 있더라도 그 죄의 구성요건에 비추어 무익적 기재사항에 불과하여 실체적 경합 관계에 있는 음란물제작죄에 확정판결의 효력이 미치지 않고, 하나의 죄만 먼저 기소된 뒤 추가 기소가 되더라도 형법 제39조 제1항 후문으로 감경·면제할 수 있어 부당하지 않다고 보았다. 따라서 일람표 순번 1 내지 6의 제작 부분에 대해 확정판결을 이유로 면소판결을 해야 한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

법원은 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄와 음란물소지죄가 법 제2조 제3호에 따라 '아동·청소년대상 성폭력범죄'에서 제외되어 신상정보 고지명령 대상이 아니고 원칙적으로 공개명령 대상도 아니며, 13세 미만 대상 성범죄로서 공개명령 대상이 되려면 재범 위험성이 인정되어야 하나 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 어렵다는 이유로 공개명령과 고지명령을 선고하지 않았다.

법원은 아동·청소년성보호법 부칙과 장애인복지법 부칙 제2조, 제59조의3 제1항 본문을 적용하여 취업제한명령을 하고 성폭력 치료프로그램 이수명령을 하였다.

법원은 피고인이 범행을 모두 인정하며 반성하고 가족이 선처를 호소하며 선도를 다짐하고 있으며 아동 음란물이 외부에 유통된 정황이 보이지 않는 점을 유리한 정상으로 보았다. 반면 만 13세 미만의 어린 아동에게 나체, 음부 사진, 자위하는 모습의 동영상까지 촬영·전송하게 하여 죄질이 매우 좋지 않고 비난가능성이 높으며, 피해자와 가족이 상당한 정신적 충격과 고통을 받았고 여전히 처벌을 원하고 있다고 보았다. 과거 확정판결의 범죄사실과의 관계 등을 종합하여 형을 정하였다.

법원은 유죄판결이 확정되면 피고인이 신상정보 등록대상자가 되어 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다고 밝혔다.