14세 피해자에게 개목걸이를 채우고 유사성교행위 — 아동복지법 '성적 학대행위' 기소 여부에 대한 석명권 불행사로 원심 파기환송 (대법원)

검사는 피고인이 2015. 10. 31. 09:45경 수원시 영통구 소재 모텔 불상의 호실에서 14세의 아동인 피해자에게 옷을 벗으라고 시킨 후 미리 준비해온 철제 개목걸이를 피해자의 목에 채운 뒤 피해자를 동물인 개처럼 취급하며 복종시키고, 손바닥으로 피해자의 엉덩이를 수회 때리고 손가락을 피해자의 음부에 집어넣는 등 유사성교행위를 하여 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키는 등으로 성적으로 학대하는 등 9회에 걸쳐 피해자를 성적으로 학대하였다는 취지로 기소하였다.

제1심 제5회 공판기일에 재판장은 검사에게 이 부분 공소사실에 대하여 대법원 판례를 들어 변호인이 법리적인 주장을 하고 있으므로 공소장을 검토할 것을 명하였고, 제6회 공판기일에 검사는 종전 공소장 내용대로 판단해 달라고 진술하였다.

원심은 '아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등 성적 학대행위'도 기소된 것인지에 관하여 검사에게 석명권을 행사하지 않은 채 제1회 공판기일에 변론을 종결하고 검사의 항소를 기각하였다.

피고인은 사실관계 자체는 다투지 않으면서도 피고인의 행위가 법리적으로 '음행을 시키는 행위'에 해당하지 않는다는 취지로 주장하였다.

검사는 변론종결 후 '피해자의 동의는 사리분별력이 충분한 아동·청소년이 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사한 것으로 보기 어렵고, 나아가 피해자의 성적 가치관과 정서, 건강에 커다란 해악을 끼친 것이 분명하므로 피고인의 행위는 아동복지법이 금지하는 성적 학대행위에 해당된다.'는 취지의 의견서를 제출하였다.

검사는 항소이유서에서 피고인의 행위가 아동에게 음란한 행위를 시키거나, 매개하거나, 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위를 모두 포섭하여 기소하였음에도 제1심이 '음란한 행위를 시키는 행위' 부분만을 기소한 것으로 판단하여 무죄를 선고하고 '성희롱'에 해당하는지 판단하지 않은 것은 잘못이라고 주장하였다.

대법원은 아동복지법상 '성적 학대행위'가 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고 '음란한 행위를 시키는 행위'와는 별개의 행위이며, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관 형성 등 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있으면 포함된다고 판단하였다.

대법원은 검사가 어떠한 행위를 기소한 것인지는 공소장의 기재를 기준으로 하되 심리의 경과 및 검사의 주장내용 등도 고려하여 판단하여야 하고, 공소제기의 취지가 오해를 불러일으키거나 명료하지 못하면 법원은 형사소송규칙 제141조에 의하여 석명권을 행사하여야 한다고 설시하였다.

원심은 검사가 아동복지법위반 부분을 ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’로만 기소하였고 ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등 성적 학대행위’로는 기소하지 않았다고 단정한 나머지 필요한 석명을 다하지 아니한 채 그 부분만 심리·판단하여, 같은 취지로 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다(제1심은 성희롱 해당 여부에 대하여 예비적 또는 택일적으로 공소제기가 되지 않은 이상 나아가 판단하지 아니한다고 설시하였다).

대법원은 검사가 이 부분 행위를 '음행을 시키는 행위'뿐만 아니라 '성적 학대행위'로도 기소한 것으로 볼 여지가 충분하고, 그렇게 단정하기 어렵더라도 원심으로서는 검사에게 석명을 구하는 등 소송관계를 명료하게 한 다음 심리·판단하였어야 하는데 필요한 석명을 다하지 아니한 위법이 있다고 판단하였다.