디스코드 링크로 받은 청소년 음란물 2,121개를 '판매할 것처럼 속일 목적'으로 보관 — 영리 판매 목적 소지는 증명 부족, 직권파기 후 음란물소지·사기 징역 8월 (항소심)

검사는 항소심에서 종전 공소사실(아동·청소년이용음란물 영리목적 소지)을 주위적 공소사실로 유지하면서 예비적으로 죄명 '음란물소지'와 적용법조(구 아청법 제11조 제5항)를 추가하는 공소장변경을 신청하였고, 법원이 이를 허가하였다.

주위적 공소사실은, 피고인이 2020. 2. 8.경 주거지에서 디스코드 채팅방에서 알게 된 성명불상자의 메가클라우드 링크에 접속하여 청소년이 옷을 벗고 자위행위를 하는 동영상 파일을 아이폰7에 저장한 것을 비롯하여 2020. 4. 26.경까지 사진 278개와 동영상 1,843개 등 총 2,121개의 아동·청소년이용음란물을 불상자들에게 판매할 것처럼 기망할 목적으로 보관함으로써 영리를 목적으로 소지하였다는 것이다.

검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인이 총 2,121개의 아동·청소년이용음란물을 불상자들에게 판매할 것처럼 기망할 목적으로 보관한 사실은 인정된다.

사기 공소사실(범죄일람표 3 순번 44)은, 피고인이 2020. 3. 29.경 디스코드 채팅앱에 음란물을 판매한다는 글을 작성하고 이를 보고 연락한 피해자에게 '문화상품권을 보내주면 음란영상물을 보내주겠다'고 거짓말하여 50,000원 상당의 문화상품권을 교부받아 편취하였다는 것이다.

피고인은 아동·청소년이용음란물을 불상자들에게 판매할 것처럼 기망할 목적으로 소지하였을 뿐 영리를 목적으로 소지한 것이 아니므로 음란물제작·배포등죄를 구성하지 아니하고, 범죄일람표 3 순번 44 행위는 수사 중인 사법경찰에 대한 것이므로 사기죄를 구성하지 아니한다고 주장하였다.

피고인은 원심이 선고한 형(징역 10월, 성폭력치료프로그램 이수 40시간, 몰수, 취업제한 5년)이 너무 무거워서 부당하다고 주장하였다.

검사는 원심이 선고한 형이 너무 가벼워서 부당하다고 주장하였다.

항소심은 검사가 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경을 신청하여 허가됨으로써 심판대상이 추가되었으므로 주위적 공소사실만을 심판대상으로 삼은 원심판결은 유지될 수 없다고 보아 직권으로 파기하였다.

항소심은 구 아청법 제11조 제2항이 처벌하는 행위를 '영리 목적의 판매·대여·배포·제공'과 '이를 목적으로 하는 소지·운반·전시·상영'으로 해석하고, 증거만으로는 피고인이 판매·대여·배포·제공할 목적으로 소지하였음을 인정하기에 부족하다고 보아 주위적 공소사실을 인정한 원심에 사실오인 또는 법리오해가 있다고 판단하였다.

항소심은 피해자로 기재된 공소외인이 사법경찰이라는 사정이 있어도 피고인이 공소외인에게 판매할 것처럼 속여 50,000원 상당의 문화상품권을 취득한 것은 피고인의 자발적인 기망을 수단으로 한 것이어서 사기죄를 구성하고, 범의가 없던 피고인이 공소외인의 사술이나 계략으로 범의를 일으킨 것으로 볼 수도 없다고 판단하였다.

항소심은 주위적 공소사실이 증명되지 않아 무죄에 해당하나 예비적 공소사실(음란물소지)을 유죄로 인정하므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다고 하였다.