처의 친구가 잠든 사이 항거불능 오인 간음 — 준강간에서 준강간미수로 공소장변경, 심신상실 불인정

피고인은 2017. 4. 17. 22:30경 자신의 집에서 처, 피해자(처의 친구)와 함께 술을 마시다가 처가 먼저 잠들고 이어 피해자도 안방에 들어가 눕자 피해자를 따라 들어가, 누워 있는 피해자의 가슴을 만지고 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 만지다가 바지와 팬티를 벗긴 후 1회 간음하였다.

피해자는 사건 당일 안방에 들어간 뒤 성관계가 끝날 때까지 잠이 든 적이 없다는 취지로 진술했고, 평소 새벽 2시가 넘어 취침하는 생활 습관이 있었다.

피해자는 당시 자신의 주량을 다소 초과하는 술을 마셨으나, 평소 피해자의 주량과 주취 습관을 잘 아는 지인은 피해자가 그보다 더 마셔도 몸을 못 가누거나 집에 못 간 적이 없었다고 진술했다.

피해자는 사건 발생 직후 지인에게 피해사실을 자세히 이야기했고, 이후 수사기관 조사에서도 피해 당시의 상황·경위·피고인의 행동을 세세하게 기억하며 진술했다.

피고인은 피해자가 이 사건 당시 술에 만취하지 않아 심신상실 내지 항거불능의 상태에 있지 않았다고 주장했다.

피고인은 피해자와 묵시적 합의에 의해 성관계를 한 것이지 피해자의 심신상실 내지 항거불능 상태를 인식하고 이용해 간음한 사실이 없다고 주장했다.

피고인은 원심의 형량(징역 3년)이 너무 무거워 부당하다고 주장했다.

피고인은 피해자와의 합의의 근거로 피해자가 저항하지 않고 신음소리를 냈으며 구강성교도 했다고 주장했다.

형법 제299조의 '심신상실'은 정신장애 또는 의식장애로 성적 행위에 관하여 정상적 판단을 할 수 없는 상태를, '항거불능'은 심신상실 이외의 원인으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다.

원심은 피해자의 평소 주량과 당시 음주량, 피해자가 힘이 들어가지 않아 팔을 휘젓고 웅얼거리며 반항했다는 진술에 피고인의 진술도 상당 부분 일치하는 점을 들어 피해자가 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다고 판단했으나, 당심이 이를 뒤집었다.

당심은 피해자가 심신상실 내지 항거불능 상태에 있지 않았고 군검사가 제출한 증거만으로는 그러한 상태였다고 인정하기 부족하다고 보아, 원심의 준강간 인정에 사실오인 내지 법리오해가 있다고 판단했다.

당심은 피고인과 피해자 사이에 명시적 합의는 없었고, 피고인의 처이자 피해자의 친구가 거실에서 자녀와 함께 자고 있는 상황에서 피해자가 그 친구의 남편과 합의하에 성관계를 가진다는 것은 상식적으로 이해하기 어렵다고 보았다.