전화로 사귀다 협박·폭행 후 강간, 이틀 뒤 재차 시도해 상해를 입힌 사건 — 폭행·협박 정도 심리미진으로 파기환송

피고인은 1989. 12. 중순경부터 피해자(가정주부, 31세)의 집에 전화를 걸어 통화해 오다가, 1990. 3. 21. 오전 전화통화 중 음담패설을 나눈 내용을 녹음하고 이를 이용해 피해자를 협박함으로써 간음하기로 결의했다.

피고인은 1990. 3. 21. 11:40경 혼자 있는 피해자의 집을 찾아가 집을 보러 왔다고 거짓말해 문을 열게 한 후 들어가, 안방에서 피해자의 머리카락을 움켜쥐고 주먹으로 복부 등을 여러 번 때리고 팔을 꺾어 비틀고 죽이겠다고 협박해 반항을 억압한 다음 옷을 벗기고 1회 성교한 후, 준비해 간 사진기로 나신을 촬영하고 항거불능 상태의 피해자를 다시 눕혀 1회 더 성교했다는 공소사실(강간)로 기소되었다.

피고인은 1990. 3. 23. 10:10경 같은 장소에서 피해자를 간음할 목적으로 녹음테이프와 사진을 공개하겠다고 협박하며 강제로 옷을 벗겼고, 반항하는 피해자의 머리를 철제 옷걸이로 때리고 현관벽에 부딪히는 등 폭행했으나 피해자가 과도로 피고인의 등을 찔러 저항해 미수에 그쳤고, 이로 인해 피해자가 약 2주간 치료를 요하는 요추부염좌상 등 상해를 입었다는 공소사실(강간치상)로 기소되었다.

피고인과 피해자는 전화로 사귀며 반말하는 사이가 되었고 음담패설을 주고받는 정도까지 되었다는 점에서 두 사람의 진술이 일치한다.

피고인은 수사기관부터 원심 공판정에 이르기까지 피해자와 합의에 의해 성교를 했거나 하려 한 것이라고 공소사실을 부인했다.

피고인은 발기시킨 행위에 대해 피해자가 자발적으로 한 것이라고 주장했다.

대법원은 강간죄의 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이르러야 하는데, 피고인과 피해자의 진술이 일치하는 사실관계(반말하는 사이로 발전한 경위, 장소를 옮긴 경위, 시아버지 전화에 적극적 구원 요청을 하지 않은 점, 발기시킨 경위, 사진기를 어항에 빠뜨린 사실)에 비추어 볼 때 1990. 3. 21. 범행의 폭행·협박이 그 정도에 이르렀다고 보기 어렵다고 판단했다.

대법원은 원심이 폭행·협박의 정도와 피해자에게 미친 심리적·육체적 영향을 더 상세히 심리해 반항을 현저히 곤란하게 할 정도인지 판단했어야 함에도 제1심 증거만으로 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단한 것은 폭행·협박 정도에 관한 법리오해 및 심리미진, 채증법칙 위반이라고 판단했다.

대법원은 (i)항 공소사실과 (ii)항 공소사실이 경합범으로 처단되어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 전부를 파기해야 한다고 판단했다.