차량서 잠든 여성 준강간 시도 — 실제 항거불능 아니었으나 불능미수 성립, 직권 인정 안 한 원심 법리오해로 파기환송

피고인은 2019. 9. 14. 04:00경부터 05:00경 사이에 제주시 소재 공영주차장에 주차되어 있던 피해자(여, 22세) 소유의 승용차 안 조수석에 앉아 있던 중, 운전석에 앉은 피해자가 술에 취하여 잠이 들어 항거불능 상태에 이르자 피해자의 이름을 서너 번 불러 잠이 든 사실을 확인한 후 손으로 피해자의 상의 위로 가슴을 만지고 입술에 입을 맞추고 바지 단추를 풀고 손을 넣어 음부를 만졌다.

피고인은 운전석 의자를 뒤로 젖힌 후 피해자를 양손으로 들어 올려 뒷좌석으로 옮기고 자신도 뒷좌석에 다시 탑승하여 피해자의 바지와 속옷을 모두 벗기고 손으로 성기를 만지다가 손가락을 음부에 집어넣고, 차에서 내려 편의점에서 콘돔을 구입하여 온 후 음부에 성기를 삽입하여 간음하려 하였으나, 피고인의 움직임과 동영상 촬영음을 듣고 정신을 차린 피해자가 거부하며 항의하는 바람에 미수에 그쳤다.

피고인은 이 사건 공판 과정에서 준강간의 고의가 없었고 피해자가 항거불능 상태에 있지도 않았다는 취지로 다투었다.

검사는 제1심판결에 대하여 항소하면서 대법원 전원합의체 판결 법리에 따라 준강간죄 불능미수의 성립이 인정되어야 함에도 제1심이 무죄로 판단한 것은 잘못이라는 취지로 항소이유서를 제출하였다.

원심은 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 것으로 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 준강간의 실행에 착수하였던 사실은 인정되나 당시 피해자가 항거불능 상태에 있었다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려워 준강간죄의 장애미수가 성립한다고 볼 수 없다고 보아, 피고인의 행위를 준강간죄의 불능미수로 의율할 수는 있다고 보이나 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있으므로 공소장변경 없이 직권으로 불능미수 범행을 인정할 수는 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유에 따르면 피고인은 당시 피해자가 잠이 들어 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 것으로 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 준강간의 실행에 착수하였는데, 피해자가 실제로 항거불능 상태에 있지는 않았다.

원심은 피고인이 당시 인식한 사정, 즉 피해자가 상당히 취한 상태에서 '차에 가서 잠을 자야겠다'고 말하며 승용차에 탑승하였고, 피고인이 몇 차례 이름을 부르고 벌린 입 사이로 손가락을 넣어보았을 때 별다른 반응을 보이지 않았던 점 등을 근거로 피고인의 준강간 고의를 인정하였다.

피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 준강간의 실행에 착수하였으나 피해자가 실제로는 그러한 상태에 있지 않은 경우에는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였다고 볼 수 있고, 이때 피고인이 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었다면 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 전원합의체 판결 참조).