골프용품 매장에서 같은 날 있었던 두 피고인의 접촉 — 한 명은 고소취소로 공소기각, 다른 한 명은 성희롱과 구별되어 무죄

피고인 1과 피고인 2는 모두 경북 칠곡군에 있는 골프장의 직원으로 근무하는 사람이고, 피해자(여, 20세)는 그 골프장 내 골프용품 매장의 직원으로 근무하던 사람이다.

피고인 1에 대한 공소사실은 2011. 9. 3. 19:01경부터 같은 날 19:22경까지 골프용품 매장에서 카운터 앞에 서 있는 피해자를 뒤에서 강제로 껴안고 발기된 자신의 성기를 피해자의 엉덩이에 비비고 자신의 얼굴을 피해자의 얼굴 부분으로 갖다 대며 양손으로 피해자의 가슴을 움켜쥐어 강제로 추행했다는 내용이다.

피고인 2에 대한 공소사실은 2011. 9. 3. 18:55경부터 같은 날 19:19경까지 같은 매장에서 카운터 밖에 서 있는 피해자의 왼쪽 가슴을 왼손 손가락으로 찌르고 왼손으로 등을 쓰다듬고 오른쪽 팔을 만지고 가슴을 만져 강제로 추행했다는 내용이다.

법원은 피고인 2에 대해 2011. 9. 3. 19:00:00경 왼손 검지로 피해자의 쇄골 바로 아랫부분(넓은 의미의 가슴)을 한 번 찌른 사실과 19:19:09경 왼손으로 피해자의 어깻죽지 부분을 한 번 만진 사실만 인정했다.

피고인 2와 변호인은 매장에 수차례 들어가 피해자와 농담을 나누던 중 어떤 신체접촉이 있었는지 자세한 기억은 없으나 공소사실 기재와 같이 성적 흥분이나 만족 등을 일으키는 태양의 신체접촉을 한 적이 없고 추행할 의도를 가지고 가슴을 찌르는 등 행위를 한 것이 아니어서 강제추행죄가 성립하지 않는다고 주장했다.

피고인 2와 변호인은 왼쪽 가슴을 찌른 부분에 대해 왼손 손가락으로 왼쪽 가슴 쇄골 부분 아니면 쇄골 윗부분을 찌른 것에 불과하다고 주장했다.

피고인 2와 변호인은 등을 쓰다듬은 부분에 대해 왼손바닥을 피해자의 어깻죽지 부분에 가볍게 댄 것에 불과하다고 주장했다.

피고인 2와 변호인은 피해자의 팔이나 가슴을 만진 사실이 없다고 주장했다.

피고인 1에 대한 죄는 형법 제298조에 해당하고 형법 제306조에 의해 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데 고소인이 공소제기 후 고소를 취소했으므로 형사소송법 제327조 제5호에 의해 공소를 기각한다.

강제추행죄는 폭행·협박으로 항거를 곤란하게 한 뒤 추행하는 경우뿐 아니라 폭행행위 자체가 추행행위로 인정되는 경우도 포함되고, 이때 폭행은 상대방의 의사를 억압할 정도를 요하지 않으며 의사에 반하는 유형력의 행사가 있으면 힘의 대소강약을 불문한다는 대법원 판시가 있다.

이른바 기습추행을 강제추행에 포함시킨다 해도 행위자의 거동이 유형력의 행사에 해당하고 그 행위 자체가 성욕의 흥분·자극·만족을 목적으로 하는 행위로서 일반인이 성적 수치심이나 혐오감을 느낄 만한 징표를 가져 폭행행위와 추행행위가 동시에 기습적으로 실현되었다고 평가할 수 있어야 하며, 적어도 성적 수치심이나 혐오감을 야기할 행위라는 인식하에 성욕의 자극·만족을 구하려는 경향성이 드러나 성적 자기결정권을 폭력적으로 침해한 경우에야 강제추행죄가 성립한다.

거동 자체가 폭력적 행태로 보기 어렵거나 성적 수치심·혐오감을 느끼게 하는 행태라고 단정하기 어렵고 행위자에게 성욕의 자극·만족이라는 경향성이 드러나지 않는다면 그것은 민사책임 영역의 성희롱에 해당하는지가 문제되며, 정신적 침해결과나 피해감정에 기초해 이성 간 신체접촉을 모두 형사책임 영역에서 다루는 것은 윤리적 책임과 법적 책임, 민사책임과 형사책임의 구분을 모호하게 하고 추행 수단별로 죄책의 크기를 달리 정한 형사법 체계와도 부합하지 않는다.