노래방 회식에서 회사 대표가 직원의 허벅지를 쓰다듬은 기습추행, 즉시 항의하지 않은 피해자 (대법원 파기환송)

공소사실의 요지는, 피고인은 회사를 운영하는 사람이고 피해자(여, 20대)는 그 회사 가맹점에서 근무한 사람이라는 것이다.

공소사실의 요지는, 피고인이 2016년 2~3월 사이 노래방에서 피해자를 비롯한 직원들과 회식을 하던 중 피해자를 자신의 옆자리에 앉힌 후 귓속말로 일이 힘들지 않은지 묻고 힘든 점이 있으면 말하라고 하면서 갑자기 피해자의 볼에 입을 맞추고, 놀란 피해자가 '하지 마세요'라고 하였음에도 괜찮다며 무슨 일이든 해결해 줄 수 있다고 하면서 오른손으로 피해자의 오른쪽 허벅지를 쓰다듬었다는 것이다.

원심은 피고인이 오른손으로 피해자의 오른쪽 허벅지를 쓰다듬었다는 부분에 대하여 피고인이 이러한 행위를 한 사실 자체는 인정된다고 보았다.

피고인이 피해자의 허벅지를 쓰다듬은 당시는 다른 직원들도 함께 회식을 하고 나서 노래방에서 여흥을 즐기던 분위기였다.

피해자가 피고인의 행위에 대하여 명시적으로 동의한 바도 없었음이 분명하다.

검사는 원심이 피고인이 허벅지를 쓰다듬은 행위에 관하여 기습추행 내지 강제추행죄의 성립에 관한 법리를 오해했다는 취지로 원심판결 전부에 대하여 상고하였다.

원심은 폭행행위 자체가 추행행위인 기습추행에서도 폭행으로 평가될 정도의 유형력 행사가 있어야 한다고 보고, 증인 진술과 회식의 지속 시간·분위기, 피고인 행동의 유형과 반복성, 피해자의 반응, 다른 참석자들의 상황 인식 등에 비추어 허벅지를 만진 행위를 폭행으로 평가할 수 있을 정도의 유형력 행사가 있었다고 볼 수 없다며 제1심 유죄를 파기하고 무죄를 선고하였다. 대법원은 이 판단을 법리오해로 보아 파기하였다.

원심은 피고인이 갑자기 피해자의 볼에 입을 맞추었다는 부분에 관한 피해자의 진술은 신빙성이 부족하여 그대로 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

기습추행의 폭행은 상대방의 의사를 억압할 정도일 필요 없이 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있으면 그 힘의 대소강약을 불문하며, 옷 위로 엉덩이나 가슴을 쓰다듬는 행위 등이 이에 해당한다고 본 선례를 들었다.

추행 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황 등을 종합하여 신중히 결정해야 한다는 법리를 설시하였다.