식당에서 업무로 알게 된 40세 여성의 가슴을 만지고 입맞춤, 구강에 성기를 넣고 손을 잡아 성기를 만지게 한 사건, 항소심이 직권 파기하고 강제추행 징역 1년 2월 집행유예 2년(치상은 이유 무죄)

피고인은 충격을 받은 피해자가 아무 말도 하지 못하고 있자 재차 성기를 내밀며 "만져보라"고 하였고, 피해자가 거부하며 고개를 돌리자 갑자기 피해자의 손을 잡고 피고인의 성기에 갖다 대면서 만지게 하였다(제4행위). 당황한 피해자가 손을 떼자 피고인은 피해자의 오른쪽 가슴에 입을 대고 빨면서 동시에 왼쪽 가슴을 손으로 만졌다(제5행위).

이 사건 행위 당시 피해자는 피고인에게 그와 같은 행위를 하지 말아 달라는 의사를 표시하거나 고개를 돌리는 등의 방법으로 거절의 의사를 분명히 밝혔고, 피고인은 더 이상 성적인 신체 접촉행위를 하지 않겠다는 취지의 말을 계속 하면서도 피해자의 거절의사를 무시한 채 거듭하여 이 사건 행위를 하였다.

피해자는 이 사건 범행 발생일로부터 약 2주가 지난 2017. 10. 12.부터 정신건강의학과 병원을 방문하여 치료를 받았고, 2017. 10. 24.자 진단서에 질병명이 '(주상병) 외상 후 스트레스 장애'로 기재되어 발급받았다. 2018. 2. 14.자와 2018. 7. 18.자 진단서에는 '(주상병) 외상 후 스트레스 장애, (부상병) 혼합형 불안 및 우울장애'로 기재되었고, 각 진단서에는 '최종 진단'이 아니라 '임상적 추정'이라고 기재되어 있다.

피고인은 다시 쓰는 판결에서 피해자와 합의 하에 성적인 신체 접촉행위를 하였을 뿐이고 유일한 증거인 피해자 진술은 신빙성이 없다(①번 주장), 피해자의 항거가 곤란할 정도의 폭행·협박이나 기습적 행위가 없었으므로 강제추행죄로 처벌할 수 없다(②번 주장), 피해자의 의사에 반한다는 점을 전혀 인식할 수 없었다(③번 주장)고 주장하였다.

피고인은 이 사건 행위 종료 후 대화 녹음에서 피해자가 웃으며 농담도 하였으므로 충격을 받거나 몸이 얼어붙어 저항할 수 없었다는 피해자 진술은 신빙성이 없다고 주장하였다.

피고인은 피해자가 신체 접촉에 동의하였음에도 합의금을 받을 목적으로 고소하였다고 주장하였다.

피고인은 제3행위는 피해자의 협조 없이는 불가능하고 제4, 5행위도 피해자 옆에 서서 하는 것이 가능하지 않다고 주장하였다.

피고인 측은 당심에서 이 사건 행위가 이루어진 장소와 행위태양은 피해자 진술과 다르지만, 피고인과 피해자 사이에 이 사건 행위와 같은 신체 접촉의 사실관계 자체는 인정한다는 취지로 진술하였다.

검사는 원심이 무죄로 판단한 제3 내지 5행위도 강제추행죄가 성립하고, 피해자가 외상 후 스트레스 장애 등에 시달려 피고인에게 상해 결과에 대한 예견가능성이 충분한데도 치상 부분을 무죄로 판단한 원심에 사실오인 내지 법리오해가 있다고 주장하였다.

검사는 원심의 양형이 너무 가벼워서 부당하다고 주장하였다.

항소심은 피해자가 제1행위 당시 고개를 돌려 미닫이문을 확인한 경위, 현금 제공 상황, 제3행위 당시 상황 등에서 진술을 일부 변경·부가한 사정은 인정되나, 시간 경과에 따라 기억이 흐려지고 변호인의 추궁에 따라 부연 설명하게 되었을 가능성도 있어 별도의 신빙성 있는 자료 없이 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 없다고 보았다.

항소심은 피해자가 피고인과 업무가 아닌 관계로 만나거나 신체 접촉을 한 사실이 없고, 제1, 2행위 이후 그러한 행위를 하지 말아 달라는 의사를 거듭 표시하였으며, 피고인도 행위 과정에서 더 이상 신체 접촉을 하지 않겠다는 의사를 여러 번 밝혔던 것으로 보이는 점 등에 비추어 피해자가 신체 접촉에 동의하거나 용인하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.

항소심은 피해자가 당시 강하게 거부하거나 밀쳐 내지 못한 것은 이전에 경험하지 못한 상황에 따른 당황스러운 감정 내지 두려움으로 대처 방안을 생각하지 못했거나 실행하지 못했을 가능성이 충분히 있고, 소극적으로 저항했다는 사정만으로 동의나 용인이 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다.

항소심은 이 사건 녹음에서 피해자가 행위 종료 후 웃으며 농담을 하기도 했으나 그 사정만으로 행위 당시 항거가 곤란하지 않았다거나 동의·용인하였다고 단정할 수 없다고 보았다. 또한 합의금 목적으로 고소하였다는 주장은 고소 경위와 합의금 지급 당시 조건 등에 비추어 의심할 만한 사정을 발견하기 어렵고, 제3 내지 5행위가 물리적으로 불가능하다는 주장은 피해자 진술과 신장 및 장소의 객관적 상황 등을 종합하면 받아들이기 어렵다고 판단하였다.

강제추행죄는 폭행행위 자체가 추행행위인 경우도 포함하고 그 폭행은 반드시 의사를 억압할 정도일 필요가 없으며 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있으면 그 힘의 대소강약을 불문한다는 법리와, 추행의 판단 기준을 설시하였다.

항소심은 피해자가 피고인의 지속된 만남 요청에 대한 곤란함과 연락을 차단하기 위한 방편으로 약속한 것으로 보일 뿐 신체 접촉을 염두에 두었던 것으로 보이지 않고, 이 사건 행위는 그 정도의 접촉을 예상하지 못한 피해자가 항거하기 곤란한 상태에서 비교적 단시간에 이루어진 것으로 평가할 수 있으며, 제1행위 이후 제2 내지 5행위 같은 정도의 추행이 이루어질 것까지 예상하기는 어려웠을 것으로 보인다고 판단하였다.

항소심은 이 사건 행위 중 일부가 피해자의 부주의 등을 틈타 기습적으로 이루어진 것이 아니라고 볼 여지가 있더라도, 전부가 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위이므로 강제추행죄 성립에 영향이 없다고 판단하여 제3 내지 5행위에 대해 강제추행죄가 성립하지 않는다는 주장을 받아들이지 않았다.

항소심은 강제추행죄의 고의는 피해자의 의사에 반하는 유형력을 행사한다는 인식과 의사이면 충분하다는 법리를 들고, 이 사건 녹음에서 피고인이 행동을 사후적으로 정당화하는 듯한 언사를 계속한 점과 행위 당시 피해자의 언동으로 보아 피해자가 원하지 않는다는 사실을 충분히 알 수 있었음에도 거부 의사를 무시하고 순차적으로 계속한 점 등을 종합하여 고의를 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

항소심은 피고인의 연령, 전력, 재범위험성, 범행의 경위 및 방법 등에 비추어 공개명령·고지명령은 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 보아 면제하였고, 취업제한명령은 피고인이 당심에서 주장하는 사정을 모두 고려하더라도 재범의 위험성이 현저히 낮다거나 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다고 하여 면제하지 않았다.

양형에서 벌금형을 초과한 범죄전력이 없고 거액의 합의금을 지급하고 합의서를 교부받은 점은 인정되나, 거듭된 요청으로 식당에서 식사 중이던 피해자를 강제추행한 것으로 범행방법과 추행행위의 태양에 비추어 죄질이 무겁고, 피해자가 정신건강의학과 치료를 받는 등 극심한 정신적 충격과 상처를 받았을 것으로 보이며, 당심에 이르기까지 피해자로부터 진정한 용서를 받지 못한 점 등을 참작하여 양형기준에 따른 권고형량의 범위 내에서 형을 정하였다.

양형기준상 유형은 성범죄 일반적 기준 강제추행죄(13세 이상 대상) 제1유형 일반강제추행이고, 특별감경요소는 없으며, 권고형의 범위는 기본영역 징역 6월~2년이다. 법률상 처단형의 범위는 징역 1월~10년이다.

판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되면 피고인은 신상정보 등록대상자가 되어 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

강제추행치상 부분에 관하여 항소심은 결과적가중범인 강제추행치상죄가 성립하려면 추행행위, 상해의 발생, 인과관계, 상해에 대한 예견가능성이 합리적 의심 없이 증명되어야 하고, 상해진단서가 피해자의 주관적 호소에 주로 의존한 것이면 증명력을 신중히 판단하여야 한다는 법리를 설시하였다.

항소심은 피해자가 고소 전 변호사로부터 진단서를 받을 수 있으면 좋겠다는 조언을 들은 상태에서 진단서를 발급받아 정신적 고통이나 분노를 다소 과장하여 표현했을 가능성을 완전히 배제할 수 없고, 상해가 피고인이 범행을 부인하는 태도와 수사기관에 대한 피해자의 불신감 등 추행행위 이후의 상황에 따라 발생·악화되었다고 볼 여지도 있으며, 피고인이 정신적 충격과 고통을 겪을 수 있다는 점은 어느 정도 예상할 수 있었으나 6개월 치료를 요하는 상해까지 예견할 수 있었다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 부족하다고 판단하였다.

치상의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하나 공소사실과 동일한 범위 내의 강제추행죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다고 하였다.