3명이 나눠 강간하기로 한 사건에서 침묵·묵인만으로는 공모공동정범 불성립 — 채증법칙 위배로 파기환송

피고인은 2002. 3. 10. 20:30경 마산시 소재 피시방 앞에서 원심공동피고인 1이 인터넷 채팅으로 알게 된 피해자 공소외 1 및 그 친구들인 공소외 2·공소외 3을 원심공동피고인 1의 승용차에 태우고 함께 드라이브하였다.

피해자 일행이 잠시 차에서 내린 사이 원심공동피고인 2의 제의로 원심공동피고인 1은 공소외 2를, 원심공동피고인 2는 공소외 1을, 피고인은 공소외 3을 각 강간하기로 공모하였다는 것이 공소사실이다.

다음날 새벽 야산 입구에서 원심공동피고인 1은 공소외 2를 산 쪽으로 끌고 가 얼굴을 때리며 겁을 주어 반항을 억압한 후 강간하고, 원심공동피고인 2는 공소외 1을 산 쪽으로 끌고 가 겁을 주어 반항을 억압한 후 강간했으며, 이후 원심공동피고인 1이 공소외 1을 인계받아 뺨을 때리며 겁을 주어 다시 강간하여 공소외 1에게 약 2주간의 치료를 요하는 다발성 좌상 등을 입혔다.

원심은 피고인이 강간 제의에 반대 의사표시 없이 수락한 다음 피해자 일행을 야산으로 데려가 다른 공동피고인들의 범행이 끝날 때까지 동행하고, 범행을 보고 듣고도 저지하지 않았으며, 자신의 강간 상대방으로 정해진 공소외 3을 옆에 앉혀 관여하지 못하게 한 사정을 들어 피고인이 공모공동정범의 죄책을 진다고 판단했다.

피고인은 원심공동피고인들과 강간 등의 범행을 공모하거나 이에 가담한 바가 없다고 다투었다.

대법원은 공동정범(공모공동정범 포함)이 성립하려면 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서 제지하지 않고 용인하는 것만으로는 부족하며 특정 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 다른 사람의 행위를 이용해 자기 의사를 실행에 옮기는 것이어야 한다고 판단했다.

대법원은 피고인이 자신의 상대로 정해졌다는 공소외 3을 강간하거나 다른 공동피고인들의 범행에 폭행·협박 등으로 가담한 실행행위가 전혀 없고, 강간 제의에 아무런 말도 하지 않았을 뿐이며, 처벌이 두려워 강간할 마음이 없었다는 진술도 있는 점 등을 종합하면 피고인이 가부 간 의사표시 없이 가만히 있었다는 사정만으로는 공모를 인정하기 어렵다고 판단했다.

대법원은 피고인의 경찰·검찰 진술 중 강간할 마음이 있었다거나 어쩔 수 없이 모의하였다는 취지의 부분은 심야에 남녀가 어울려 드라이브하는 상황에서의 심리상태나 소극적으로 따라간 행동에 대한 진술로 볼 수 있어, 이 정도의 심리상태나 행동만으로 공모를 단정하기 어렵고 범행을 제지하지 않고 용인한 것만으로 공동가공의 의사가 있었다고 볼 수도 없다고 판단했다.

대법원은 원심이 피고인을 공모공동정범으로 인정해 공소사실 전부를 유죄로 판단한 것에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 공동정범의 주관적 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 판단했다.