주점 여자화장실로 끌고 가 유사강간을 시도한 군 사건: 주거침입유사강간죄 성립 여부 (대법원 파기환송)

피고인이 2019. 12. 3. 21:48경 주점에서 술을 마시던 중 피고인을 남자화장실 앞까지 부축해 준 피해자(여, 20세)를 주점 여자화장실로 끌고 가 용변 칸으로 밀어 넣은 후 피고인의 성기를 피해자의 구강에 넣으려고 하고 손가락을 피해자의 성기에 넣으려고 하였으나 미수에 그쳤다는 공소사실이다.

피고인은 주점에서 술을 마시던 중 화장실을 간다고 하여 자신을 남자화장실 앞까지 부축해 준 피해자를 그 주점의 여자화장실로 끌고 가 문을 잠근 후 강제로 입맞춤을 하였다.

피해자가 저항하자 피고인은 피해자를 여자화장실 용변 칸으로 밀어 넣고 유사강간하려고 하였으나 미수에 그쳤다.

피고인이 상고하였다.

원심은 피고인이 주점의 여자화장실에 들어감으로써 주거침입죄를 범한 사람에 해당한다고 보아 주거침입유사강간 공소사실을 유죄로 판단하였다.

주거침입강간 등은 주거침입죄를 범한 후에 강간 등을 하여야 하는 일종의 신분범이고, 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 피해자의 주거에 침입한 경우에는 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 되며, 실행의 착수시기는 주거침입 행위 후 강간죄 등의 실행행위에 나아간 때이다.

강간죄는 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 실행의 착수가 있고 실제 간음행위가 시작되어야만 착수가 있는 것은 아니며, 유사강간죄의 경우도 같다.

피고인이 피해자를 화장실로 끌고 들어갈 때 이미 피해자에게 유사강간 등의 성범죄를 의욕하였다고 보이고, 반항을 억압한 채 억지로 끌고 가게 한 강제적 물리력 행사는 유사강간을 위한 폭행 또는 협박의 개시에 해당한다고 봄이 타당하다.