삽입하지 않기로 약속한 뒤 기습적으로 삽입하고 반항을 억압한 채 계속한 행위 — 폭행이 간음에 선행하지 않아도 강간죄가 된다며 무죄를 파기한 대법원

피고인은 2015. 9. 초경 친구의 소개로 알게 된 피해자와 교제를 시작하여 2015. 9. 말경부터 피해자의 집에서 동거를 해오다 2016. 1. 말경 성격 차이로 인해 피해자로부터 헤어지자는 말을 듣고도 이에 응하지 않고 있었다.

피고인은 2016. 2. 7. 17:00경 피해자의 집 거실에서 텔레비전을 보다가 피해자에게 성관계를 계속 요구하였으나 피해자는 생리 중이라는 이유로 싫다며 이를 거부하였다.

피고인은 피해자에게 자위행위만 하겠다며 자신이 있는 매트리스 위에 올라오도록 요구하였고, 피해자는 '내 몸에 손대지 말고 알아서 자위행위를 하라'고 말하면서 매트리스 위로 올라가 피고인의 옆에 누웠으나, 피고인은 피해자의 가슴을 만지고 둔부를 쓰다듬으면서 성관계를 하고 싶다는 취지의 이야기를 하였고 피해자는 싫다며 바닥으로 내려갔다.

피고인은 다시 피해자에게 몸만 만지며 자위행위를 하겠다고 말하며 매트리스로 올라오도록 요구하였고, 피해자는 짜증을 내면서 몸에 손을 대지 않는 조건으로 피고인의 요구에 다시 응하였다.

검사는 원심이 피고인이 피해자를 간음할 당시 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다고 보기 어렵다며 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 것이 잘못이라는 취지로 상고하였고, 대법원은 이 점을 지적하는 상고이유 주장이 이유 있다고 보았다.

강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 정도에 이르렀는지는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

강간죄에서의 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나, 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니다.

원심은 피해자가 성기삽입에 대하여 명시적으로 거부의사를 밝혔고 피고인도 삽입하지 않기로 약속하였음에도 삽입함으로써 피해자의 의사에 반하여 간음한 사실은 인정되지만, 간음 당시 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 제1심 판단을 그대로 유지하였다.

대법원은 피고인이 피해자의 의사에 반하여 기습적으로 자신의 성기를 피해자의 성기에 삽입하고 피해자가 움직이지 못하도록 반항을 억압한 다음 간음행위를 계속한 사실을 알 수 있으므로, 비록 간음행위를 시작할 때 폭행·협박이 없었다고 하더라도 간음행위와 거의 동시 또는 그 직후에 피해자를 폭행하여 간음한 것으로 볼 수 있고 이는 강간죄를 구성한다고 판단하였다.