흉기로 위협한 강간 직후 이어진 추행을 별개 죄가 아닌 단순일죄로 본 항소심

공소사실 ①은 피고인이 1997. 7. 4. 11:00경 강릉시 공소외인의 집에서 평소 알고 지내던 피해자(15세, 여)가 방안 침대에 누워 텔레비전을 보고 있자 현관문을 잠그고 부엌에서 길이 17㎝ 가량의 과도를 들고 방안으로 들어가 옷을 벗으라고 하였으나 피해자가 소리를 지르며 반항하자 과도를 들이대면서 '옷을 찢어버리기 전에 벗어라, 칼로 등에 문신을 새기겠다'고 위협하여 반항을 억압한 후 1회 성교하여 강간하였다는 것이다.

공소사실 ②는 이어 같은 날 12:00경 같은 곳에서 피해자가 피고인의 성기를 빨라는 요구를 거절하며 반항하자 과도를 들이대며 '등에 문신을 새기겠다'고 위협하여 반항을 억압한 후 피해자로 하여금 피고인의 성기와 가슴을 빨게 하고 피고인도 피해자의 가슴과 성기를 빠는 등 추행하였다는 것이다.

항소심은 피고인과 피해자의 경찰·검찰 및 원심법정 진술을 종합하여, 피고인이 문을 걸어 잠근 채 ①과 같이 강간한 후 이어 과도를 옆에 두고 ②와 같이 계속 추행하면서 다시 강간하려 하였으나 피해자가 완강히 거절하는 바람에 뜻을 이루지 못한 사실을 인정하였다.

법원은 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 다소 취해 있었던 사실은 인정하였다.

피고인은 벌금형보다 무거운 형으로 처벌받은 전과가 없고, 피해자에게 금 1,200만 원을 주고 합의하였다.

피고인은 이 사건 강간범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약하였는데 원심이 이를 인정하지 않아 위법하다고 주장하였다.

피고인은 여러 정상을 참작하면 징역 4년의 실형을 선고한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다고 주장하였다.

피고인이 범행 당시 술에 다소 취해 있었더라도 평소 주량, 음주 경위와 정도, 음주 후 범행까지의 간격, 범행 경위와 수단, 범행 전후의 행동과 정황에 비추어 사물변별능력이나 의사결정능력이 없거나 미약한 상태에 이르렀다고 볼 수 없어 심신장애 주장은 이유 없다.

검사는 강간의 점에 구 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항·형법 제297조를, 강제추행의 점에 같은 법 제6조 제2항·형법 제298조를 적용하여 형법 제37조 전단의 실체적 경합범으로 기소하고 원심도 같은 취지로 판결하였다.

② 추행 범행의 경위와 피고인의 의사, ①·② 범행 장소가 동일하고 시간적으로 밀접한 점에 비추어 추행행위는 처음에 한 강간행위의 계속으로 보이므로, 각 범행은 강간죄와 강제추행죄의 실체적 경합범이 아니라 단순일죄이다.

원심이 각 행위를 형법 제37조 전단의 실체적 경합범으로 처단한 것은 유지될 수 없고, 나머지 범죄사실과 경합범 관계에 있으므로 원심판결을 전부 파기해야 한다.